张XX与陈某某、尹XX委托理财合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

上诉人(原审被告)：陈XX，男，汉族，1971年6月1日出生，住湖南省长沙市开福区。

委托诉讼代理人：何XX，湖南XX律师。

上诉人(原审被告)：尹XX，女，汉族，1969年7月14日出生，住湖南省长沙市开福区。

委托诉讼代理人：陈XX，湖南XX律师。

被上诉人(原审原告)：张XX，女，汉族，1957年5月26日出生，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人黄X，XXX律师。

上诉人陈XX、尹XX因与被上诉人张XX委托理财纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈XX及委托诉讼代理人何XX，上诉人尹XX及委托诉讼代理人陈XX，被上诉人张XX及委托诉讼代理人黄X均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

陈XX、尹XX的上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、判令张XX承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、一审法院对委托资金数额认定不清。根据张XX提供的交易流水显示其提供给陈XX操作的资金总额仅为660627元，一审法院对此未能查证。二、一审法院错误的作出判决没有任何法律依据，而是依据不相干的法律规定进行类推认定，适用法律错误。本案的案由是民间委托理财纠纷，而非民间借贷纠纷。张XX并非获得固定回报，其回报是不固定的；固定回报的获取与否这个单一因素并不必然足以认定为借贷纠纷；根据一审庭审中查明的情况，在合同期限内股票买卖过程中，同为股民的张XX多次要求和指示陈XX进行操作，部分操作系根据出资人的意思表示进行的，出资人也参与股票的买卖，这与单纯的使用资金的行为也有本质区别。

张XX答辩称：一、一审判决认定张XX的委托资金金额为672000元的事实清楚，证据充分，上诉人主张资金总额仅为660627元没有事实依据，依法应不予采纳。二、张XX委托资金672000元虽在其自己的证券账户中，但该委托资金自协议签订的次日则由陈XX完全掌控操作；协议对风险承担双方约定了保底条款；陈XX于协议期满后向张XX偿还了5万元，并于2016年6月21日向张XX出具欠条，一审法院结合协议的本质内容、双方的真实意思表示以及相关司法解释等来认定张XX与陈XX之间系借贷法律关系是正确的。三、双方在协议中约定的保底条款是双方的真实意思表示，符合私法领域中当事人的意思自治原则，不违反法律的禁止性规定，没有侵害他人的权益。四、尹XX应对陈XX在本案中承担的本息返还义务承担共同责任。张XX与陈XX签订协议以及陈XX使用张XX资金系在陈XX、尹XX婚期关系存续期间，该资金系陈XX实际掌握操作，其从中获得回报，该行为系陈XX在夫妻关系存续期间的生活生产经营行为。且尹XX对此也是知情的。

张XX向一审法院起诉请求：1、判令陈XX补齐张XX所委托资金损失487754元，尹XX承担连带责任；2、判令陈XX承担占用张XX账户资金672000元一年期的利息并按银行同期贷款利率的4倍计算（从2015年5月25日至2016年5月24日），尹XX承担连带责任；3、判令陈XX承担占用张XX487754元的利息并按银行同期贷款利率的4倍计算（从2016年5月24日至资金归还完毕时止），尹XX承担连带责任；4、判令陈XX、尹XX承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2015年5月25日，张XX与陈XX签订一份投资咨询服务合同，约定：一、委托代理。1、陈XX代理委托资金总额672000元进行股票操作，张XX在证券公司开立自己账户，存入对应委托资金；张XX在合同签订后将证券账户、交易密码以及对应券商注意事项告知陈XX，全权委托陈XX进行股票操作。2、委托期间，张XX、陈XX都应遵守法律法规，张XX完全委托陈XX买卖股票，陈XX可以修改交易密码；张XX不得干扰陈XX操作，不得自己操作委托资金的股票买卖，不得随意变更委托资金，不得要求陈XX违规违法操作；张XX也不承担陈XX在操作过程中任何违规违法的法律责任。二、风险承担。陈XX对张XX在双方合同操作结束时，承诺所委托资金672000元万元无任何投资损失；如出现损失，陈XX应补齐张XX所委托资金损失部分。三、利润分成。双方在委托资金672000元万元以上的盈利部分按张XX70%、陈XX30%的比例进行分成；张XX在协商的时间内将陈XX的分成部分汇进陈XX指定的账户；如盈利达到30%，陈XX有权提出分成。四、操作周期。陈XX代理张XX股票操作周期为12个月；未满操作周期，张XX提出终止合同，如账户出现亏损，陈XX有权拒绝补齐亏损部分；如账户有盈利，陈XX有权按第三款比例分成。五、合同有效期自2015年5月25日至2016年5月24日。

2015年5月25日，张XX将672000元万元转账至融资融券账户供陈XX进行股票交易操作，合同期满后张XX账户亏损537754元；2016年6月2日被告陈XX通过银行转账补款给张XX50000元，2016年6月21日，陈XX向张XX出具487764元的欠条一张，明确大幅亏损。

2014年6月30日，长沙证券协会与陈XX签订讲师合作协议，聘用陈XX为长沙证券协会投资教育讲师，合同期限自2014年6月30日至2015年6月30日止；2016年1月22日，陈XX以本人违反讲师合作协议的有关规定为由，向长沙证券协会递交退出声明。

陈XX、尹XX于1995年7月5日结婚，2016年5月31日离婚。

一审法院认为：张XX与陈XX之间签订的投资咨询服务合同，因第二条关于风险承担的部分属于保底条款，违反了民法和合同法规定的公平原则，民事权利义务严重不对等；在本案中，由于该种情形约定的内容体现的真实意思在于张XX在保证本金安全的情况下，同时获得陈XX提供的固定回报，并不承担资金风险，而陈XX意图获得的期待利益则完全是使用“他人资金”所得，因此，双方的意思表示与借贷合同是相同的，所谓的委托理财合同也就属于“假理财，真借贷”范畴，理应按照借贷合同进行处理。如最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”上述司法解释均是以固定回报的获取与否而认定是否构成借贷法律关系的。因张XX委托陈XX进行股票交易的资金为672000元，而陈XX接受张XX委托进行股票交易操作时致使张XX账户发生的实际亏损为537754元，陈XX虽已补给张XX50000元，陈XX还应补齐张XX的资金损失487754元，即由陈XX返还张XX股票资金487754元并按银行同期贷款利率的标准支付资金占用期间的银行利息；陈XX、尹XX系夫妻关系，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定，陈XX所欠张XX款项发生在陈XX、尹XX婚姻关系存续期间，系陈XX、尹XX夫妻关系存续期间对外的共同债务，故陈XX、尹XX应共同清偿。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：（一）陈XX、尹XX于判决生效之日起十日内返还张XX股票本金487754元及利息（利息计算方式：以487754元为本金、按同期贷款利率的标准从2015年5月25日起至本息全部清偿完毕之日止）；（二）驳回张XX的其他诉讼请求。案件受理费8616元，财产保全费2959元，共计诉讼费用11575元，由陈XX、尹XX负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，（一）关于资金数额。2015年5月25日，陈XX与张XX签订的《投资咨询服务协议书》第一条约定的委托资金总额是672000元。根据中国民族证券长沙营业部对账单，张XX的编号200XXXX9826资金账号于2015年5月27日银行转存672000元，合同期满后张XX账户亏损537754元，2016年6月2日陈XX通过银行转账补款给张XX50000元。前后证据印证，一审法院对此认定准确。（二）关于陈XX的责任。1、根据双方签订的《投资咨询服务协议书》，涉案资金是存在张XX自己的账户中，由陈XX对账户进行操作买卖股票。可见涉案资金并未交付给陈XX，而是始终在张XX的账户中。借贷的基本特征是出借人将资金交付给借款人，本案明显不符合这一特征，一审法院按借贷合同处理本案不妥当。2、根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。股市有风险，这是基本的经济规律，每个投资都应当知晓。《投资咨询服务协议书》第二条约定股市投资的风险全部由陈XX承担，投资收益陈XX享30%，张XX享70%，这一约定违背了基本的经济规律，导致合同双方的权利义务严重失衡，该保底条款无效。对于涉案资金投资的风险应当由协议双方分担。3、与张XX相比，陈XX有丰富的投资经验和较强的风险意识，正是基于此，张XX才与陈XX签订协议委托陈XX代为投资股票。因此，在《投资咨询服务协议书》履行过程中，陈XX应当履行谨慎、勤勉的受托投资义务，在投资发生亏损时，应当及时采取措施，防止损失扩大。基于上述分析，本院综合双方的投资经验、投资行为、收益分享比例及履约过程中的过错情况，酌情确定涉案资金投资股市的经济损失由陈XX承担60%，张XX承担40%。合同期满后，张XX的涉案股票账户亏损537754元，陈XX承担损失的60%即322652.4元，本案2016年6月2日陈XX通过银行转账补款给张XX50000元，即陈XX还应当承担损失272652.4元。（三）关于夫妻共同债务。本案不是借贷关系，涉案资金不论盈亏始终在张XX的股票账户中，陈XX没有因其与尹XX的共同生活使用该资金，尹XX亦没有分享该资金的收益，不属于夫妻共同债务。综上，上诉人陈XX、尹XX的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2918号民事判决；

二、陈XX在本判决生效之日起十日内支付张XX股票投资损失272652.40元；

三、驳回张XX的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费8616元，财产保全费2959元，二审案件受理费8616元，共计20191元，由陈XX12115元，张XX负担8076元。

本判决为终审判决。