律师观点分析
上诉人孟XX因与被上诉人张XX，原审被告张XX执行异议之诉纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟XX及其委托诉讼代理人狄XX，被上诉人张XX，原审被告张XX的委托诉讼代理人贾XX到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
孟XX的上诉请求：撤销乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2836号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案房屋的所有权人是张XX，不应当因为被上诉人张XX的恶意占有行为就认定该房屋的所有权人是被上诉人。即使是被上诉人与张XX存在真实的以物抵债协议，但双方并未办理过户登记，不发生物权转移的效力，该房屋的所有权仍然属于张XX，法院查封该房屋是合法的。
张XX辩称，我与张XX的借款纠纷清算后，张XX就将购房合同的全部手续交给我，并且将未还贷款的手续也交给我。领房门钥匙时，我交的领钥匙钱，2015年装修和材料费我花费29万元。我在张XX指定的银行账户中每月还5500元的贷款，一共33笔。最后一笔还款是2016年5月21日，张XX在2016年7月21日作废了我手中的银行卡还贷卡，导致我无法还贷。关于上诉人孟XX与张XX的诉讼问题，上诉人在2016年10月13日起诉张XX借贷一案，在2016年10月19日，上诉人与张XX达成和解，并且出具了调解书。从立案到调解六天时间内二人达成调解，并且法院出具调解书，而且没有向法院提交借款的银行流水，在这样紧凑的时间内完成诉讼，我有理由认为是恶意诉讼，目的是为了侵犯我的合法权益。张XX以房屋50万元抵账给上诉人，与实际房屋价款相差20万元，是不符合常理的，我认为上诉人的上诉请求不成立，应驳回。
张XX辩称：一审认定事实不清，房屋的状态，所有权仍是属于张XX的，原审被告张XX与上诉人孟XX之间的以物抵债是真实有效的，因此一审法院认为认定原审被告与张XX存在的以物抵债协议属于认定事实不清。原审被告与张XX之间没有房屋买卖协议，张XX也没有支付对价，因此法院查封该房屋正确。
张XX一审的诉讼请求：停止对位于乌海市海勃湾区海吉街北一街坊奥林花园小区2号楼1单XX1201室房屋（商品买卖合同编号为：201XXXX1770）的强制执行，并解除查封，该房屋作价为692833元。
一审法院认定事实：案涉房屋位于乌海市海勃湾区海吉街北XX-1单元-1201，建造面积164.15平米。2012年5月17日，张XX与内蒙古景瑞隆房地产开发有限公司（以下简称“景XX公司”）签定了《内蒙古商品房买卖合同》（合同编号：201XXXX1770）按揭购买了案涉房屋。该房总价款653317元，张XX首付393317元（一笔263317元，一笔130000元），剩余26万元办理了按揭贷款。2011年7月2日，张XX向张XX借款，张XX按照张XX的指示通过其尾号5419的银行卡给郭X飞尾号为1519的银行卡转账300000元；同月6日，张XX又按照张XX的指示通过其尾号5419的银行卡给武X尾号为5814的银行卡转账159500元，并同时从银行支取现金40500元；以上两笔转账总计459500元(与现金合计50万元)，后张XX不能偿还。2013年7月，张XX与张XX协商，将上述借款转化为购房款，并将银行贷款也一并转由张XX偿还。张XX将其偿还案涉房屋银行贷款尾号为3909截止至2013年7月29日的账户明细二张交给给张XX，并在该两张账户明细后算账书写有“总贷款260000.剩余贷款194288”和“银行还款67167.39，付开发商款395875，合款463042，补差3283，合款466352”内容。该账户明细记载的最后还款日为2013年7月，该账户对应的银行卡为尾号为3909的内蒙古银行卡，张XX将该银行卡交给张XX，并将案涉房屋的《内蒙古商品房买卖合同》、两次交纳首付款共393317元收据原件、上述用于贷款的房产抵押评估费收据及保险公司的收款收据等材料和手续、上述银行的账户明细均交给张XX。2015年，景XX公司交房时，张XX持上述购房合同和交款收据去办理房屋的交接手续，办理交房手续的工作人员经电话与张XX联系后，给张XX办理了《前期物业服务协议》、《商品房质量保证书》、《商品房使用说明书》、《业主入住须知》、《电梯使用注意事项》、《代码表使用说明》、《供水合同》、《装修协议》等房屋交接手续，办理了供水、供电等手续，并将案涉房屋钥匙交给张XX。张XX于2015年开始对案涉房屋进行了装修，实际占有、管理、使用案涉房屋。并通过张XX交给其上述尾号3909的银行卡偿还案涉房屋的按揭贷款至2016年5月21日，共计还款181500元。后双方发生纠纷，原告停止通过上述银行卡给银行还贷。被告张XX于2016年7月13日给上述卡存入9600原用于还贷，2016年7月21日以上述银行卡丢失在内蒙古银行办理了挂失补卡，补卡尾号为1803，并开始用尾号为1803的卡还贷2017年7月20日，共计还款79170元，至此案涉房屋银行贷款还清，张XX于当日在办理按揭贷款的内蒙古银行乌海分行取走了其抵押的张XX名下的房屋预告登记证明。
诉讼后，张XX同意将张XX偿还的银行贷款及利息支付给张XX，并提供了其足额银行存款明细单以作保证。孟XX于2016年10月13日以张XX于2016年8月17日向其借款50万元未还为由将张XX诉至本院，双方在诉讼中调解约定张XX于三日内偿还孟XX50万元，该院于2016年10月19日作出（2016）内0302民初3335号民事调解书。到期后，张XX未履行调解，孟XX申请本院执行。在执行过程中，该院于2016年11月10日查封了案涉房屋。张XX与孟XX于2016年11月22日达成执行和解协议，张XX以案涉房屋抵顶全部欠款50万元将案涉房屋抵顶给孟XX。原告提出执行异议，该院作出（2018）内0302执异21号民事裁定，以争议房屋涉及物权实体问题的处理，应通过诉讼途径解决驳回案外人张XX的异议，并于2018年8月13日给张XX送达上述裁定，张XX于8月27日向本院提起执行异议之诉。根据原、被告提供的证据及各方在法庭上的陈述和辩解，该院对案涉争议焦点分析、认定：一、张XX与原告是否有经济往来或合伙关系对于张XX按张XX指示给郭X飞和武X打款共计459500元，张XX认可，但提出该两笔打款属于张XX或其亲属与原告的经济往来，张XX对其该说法没有任何证据证实，结合后续问题的分析，张XX的该辩解不成立。二、张XX与张XX二人就案涉房屋有无房屋买卖关系1、张XX提供的银行转账及取款明细与张XX陈述其与张XX协商就案涉房屋购买事宜用上述50万抵顶购房款一致。张XX辩称上述款是双方的经济往来无证据证实，且与原告提供的其他证据不符。2、张XX提供其持有案涉房屋的买卖合同原件、首付款收款收据、办理案涉房屋入住手续、交房方出具的说明、张XX交给原告将案涉房屋贷款还至2013年7月的账户明细及张XX在账户明细后的算账、张XX持有的张XX尾号3909的银行卡、银行转账单、证人证言、案涉房屋的装修票据及本院依职权调取的银行转账、张XX办理挂失补卡的业务单等均与张XX的陈述吻合一致，可以吻合印证证实张XX口头语张XX约定将案涉房屋以70余万元的价格卖给张XX，张XX于2015年已实际接收房屋并进行了装修。虽然，证人是张XX公司聘用员工，且与张XX有远亲关系，但该证人的证言与张XX提供的银行转账、取款明细及张XX将当时全部购房手续、还贷银行卡等交给张XX可以吻合印证证实张XX与张XX协商房屋买卖的细节过程及转账和取款共计50万元抵顶了购房款，后又用张XX尾号3909的银行卡按月偿还了贷款。张XX提供银行账户明细虽然反映的是张XX名下的卡偿还的贷款，但该卡补办前的银行卡在原告手中，且该明细只有张XX可打印，但当时的明细张XX交给了张XX。张XX不认可账户明细后的计算书写为其，但原告的举证已完成，对该辩解，张XX应承担举证责任，张XX没有证据证明该辩解，应承担相应的法律后果。如依张XX称交给张XX案涉房屋手续是为了让张XX办理贷款，那么将还贷明细及之后由张XX偿还银行贷款显然不能自圆其说；且张XX提供的证据可明显反映张XX通过转账给该卡用于偿还银行贷款的金额每月基本都是5500，张XX在张XX还款之前、之后的还款与张XX的上述习惯明显有差异。张XX称原告通过其的银行卡给银行打款是其借原告的钱不仅没有事实依据，而且不符合常理，因为原告是按月打款5500元就有30次，此种方式的借款显然不符合常理，况且卡在原告手中张XX根本无法支取；换一个角度分析，张的该说法与其又称给原告所有购房资料是让原告用于贷款的说法互相矛盾。另，张XX与张XX发生纠纷后，张XX办理挂失补卡的业务单可以证实张XX与张XX发生纠纷后，张XX从2016年7月21日至2017年7月20日，偿还了案涉房屋的剩余贷款79170元。故张XX的辩称不仅没有证据证实，且不能自圆其说，但张XX的举证恰恰证明了张XX不仅没有用案涉房屋办理过贷款，而是一直按月给银行偿还案涉房屋的贷款至双方发生矛盾。3、被告张XX提出，原告提供的《关于张XX办理张XX在奥林花园所购房屋领取钥匙的说明》内蒙古景瑞隆房地产开发有限责任公司是2018年9月原告诉讼后出具的，该证据没有证明力的意见，该院不予采纳。因为办理交房手续的知情人在任何时间都有义务作证证实知道的事实情况。
一审法院认为，本案执行异议之诉纠纷的基础法律关系是原告是否享有阻却执行的实体权利。虽然张XX与张XX没有签定案涉房屋的书面房屋买卖合同，但双方当时协商已达成合意，属双方就案涉房屋达成了口头的房屋买卖合同，且按双方约定，原告支付的购房款及偿还的利息为购房全款；因案涉房屋在2015年并未办理网签，根据张XX持有的手续和张XX的同意，开发商给张XX办理了交房手续，张XX此时已实际占有案涉房屋。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第一项要求办理房屋买卖书面合同的立法原意是以书面合同为执行机构甄别真实的买受人提供证据，本案原告提供的证据已充分证实其是案涉房屋的真实买受人，且支付的购房价格与张XX的购房价格相当，而张XX抵顶孟XX金钱之债的金额50万元远低于购房价格20余万元，原告的购买更有利于张XX；加之，原告提供的证据可以证实张XX在张XX与孟XX抵顶前已实际占有案涉房屋，并对案涉房屋进行了装修添附。另，张XX未偿还剩余贷款的原因是双方就办理房屋过户等问题发生纠纷，现张XX明确表示可以将张XX偿还的款额本息支付给张XX，且案涉房屋所在小区的房屋全部未办理房产证，原告未办理过户非自身原因。故张XX作为案涉房屋的买受人对案涉房屋享有物权期待权，优先于孟XX的债权，可以阻却孟XX诉张XX民间借贷一案对案涉房屋的执行。关于原告要求解除查封的问题，该查封属执行程序中的执行措施，该请求不属于执行异议之诉调整内容，应由执行部门根据本生效判决进行解封，故原告请求解除执行查封不属本案调整范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项之规定，应予驳回该起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应该按照约定全面履行自己的义务。”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第一项“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；”，第三百一十四条第一款“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”之规定，判决：一、不得执行孟XX诉张XX民间借贷一案位于乌海市海勃湾区海吉街北XX-1单元-1201（合同编号：201XXXX1770）的房屋。该院（2018）内0302执异21号执行异议裁定于该判决生效时自动失效。案件受理费10728元（原告已预交），由被告张XX承担。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人孟XX提出被上诉人张XX对涉案房屋拥有所有权不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，双方并未签订书面的买卖房屋合同，没有证据证明实际交付购房款，未实际占有该房屋，该房屋至今仍登记在被上诉人张XX名下。经查证，被上诉人张XX持有涉案房屋的买卖合同原件，首付款收据，办理案涉房屋入住手续，交房方出具的说明，可以证实双方口头协商原审被告张XX已将案涉房屋买卖给被上诉人张XX。关于给付购房款的问题，被上诉人张XX按原审被告张XX指示给郭X飞，武X打款，及其用张XX尾号3909的银行卡向银行支付货款的银行收账明细，均可以证实被上诉人张XX向原审被告张XX支付购房款的事实。关于该房屋被上诉人张XX是否实际占有的问题，2015年内蒙古景瑞隆房地产开发有限责任公司交房时，被上诉人张XX持房屋买卖合同和交款收据去办理房屋的交接手续，景XX公司并给被上诉人办理了《前期物业服务协议》、《商品房质量保证书》、《商品房使用说明书》、《业主入住须知》、《电梯使用注意事项》、《代码表使用说明》、《供水合同》、《装修协议》，并将案涉房屋钥匙交给被上诉人张XX。被上诉人张XX与2015年开始对案涉房屋进行了装修，实际占有，使用，管理案涉房屋至今。因涉案房屋至今未办理产权登记证，所以无法办理过户手续，责任不在张XX。综上所述，被上诉人张XX享有阻却人民法院强制执行的民事权益，故原审事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10728.33元，由上诉人孟XX负担。
本判决为终审判决。
狄小燕律师