汪XX与封X民间借贷纠纷二审民事判决书(1)

律师观点分析

原审法院审理查明：汪XX、封X系朋友关系，封X向汪XX要求借款，汪XX于2012年3月22日前后将现金50000元交付给封X，当时封X未出具借条。此后，汪XX经多次催要，封磊出具《欠条》一份，其上载明：“今欠汪XX人民币50000元整（伍万元整），利息按照银行规定万分之五每日，具体以相关银行帐单结算为准，最后还款日为8月20日2012年。落款为封X，日期为2012.3.22.”此后，汪XX于2012年9月诉至法院。

原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、欠条。2、《浙江汉博司法鉴定所文书司法鉴定意见书》。

原审法院审理认为：本案争议焦点主要在于汪XX、封X之间是否有借贷关系。首先，汪XX提供的欠条上的内容均系封X书写，其中明确欠汪XX50000元，约定最后还款时间，以及利息具体以相关银行帐单结算为准等，该欠条充分证明封磊向汪XX借款50000元的事实。封X系完全民事行为能力的自然人，其应知晓出具该份欠条所具有的相应法律后果，现封X所提供的证据均不足以推翻该份欠条所记载的内容。故封X作为借款人，应当及时按照约定归还借款并支付利息。封X辩称借款交付时其不在杭州，以及欠条系为汪琼姣代写的格式，欠条中落款、日期非其书写等辩称意见，缺乏相应证据证明，且与日常生活常理不符，法院不予采信。其次，关于利息的计算，因欠条中约定利息按每日万分之五计算，该约定未违反法律规定，故法院按每日万分之五计算相应利息，自欠条出具之日即2012年3月22日暂计至9月16日，利息为4450元。至于汪XX主张的滞纳金请求，因无证据证明，故法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年10月25日判决：一、封X于判决生效之日起十日内归还汪XX借款50000元，支付利息4450元（利息自2012年3月22日暂计至9月16日），合计54450元。此后至判决指定履行期间届满之日的利息按每日万分之五另行计付。二、驳回汪XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1266元，由汪XX负担90元，由封X负担1176元。封X负担部分案件受理费于判决生效之日起七日内交付至原审法院。

宣判后，封X不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“汪XX于2012年3月22日前后将现金50000元整交付给封X”，严重混淆了“事实”。在本案的开庭审理中，汪XX尽管出具了欠条，欲证明2012年3月22日将现金50000元整借给封X，并在庭审中明确表示是在2012年3月22日当天把现金交给封X。但实际情况不是封X欠款而是汪XX称有人欠她钱，叫封X为其代为书写欠条格式，再拿去给别人签字。原审庭审中封X提出2012年3月22日当天不在杭州时，汪XX又改口说是2012年3月22日前后，汪XX自相矛盾、前后不一的事实陈述，这明显是汪XX自圆其说的表现。封X有在外地的住宿发票以及机票火车票为证，证明封X不仅是2012年3月22日不在杭州，而且22日前后的21日以及23日都不在杭州，现提供2013年3月22日的机票为证，加强了当时不在杭州的证明力。另，封X本身经济状况良好，收入稳定，根本无需向收入远不如自己的汪XX借款。况且，汪XX也确认，自己并无多余存款，一直都有还信用卡的压力。二、原审法院判决所依据的《浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书》中的鉴定意见，封X对该鉴定意见有异议，对委托鉴定的事项亦有异议。汪XX确认欠条是封X所书写，封磊认为除欠条签名、日期不是自己所写外，其他内容是自己书写。由此得出，双方当事人对于欠条的争议在于欠条上的签名是否是封X所书写。封X认为，原审法院在委托鉴定时，委托的事项应该是对欠条中签名、日期的笔迹是否系封磊书写进行鉴定，而不该是“日期为2012.3.22的《欠条》上的笔迹是否封磊书写”。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，对当事人有异议的鉴定意见，鉴定人应当出庭作证。未出庭的，其鉴定意见不得作为认定事实的依据。在原审开庭中，封X曾对《浙江汉博司法鉴定所文书司法鉴定意见书》提出异议，但原审法院没有要求鉴定人出庭作证，显然对封磊不公平。基

上述事实和理由，封X请求二审法院撤销原审判决，依法驳回汪XX的全部诉讼请求。

汪XX未提交书面答辩状，但在审理中辩称：原审法院经过开庭审理，因当事人双方均对封X的欠条是否其本人书写存在较大的分歧，因此汪琼姣也同意鉴定。同时，汪XX还向原审法院提供了录音等证据。该欠条经鉴定显示系封X所出具，同时录音的内容也可以证实封X与汪XX之间存在民间借贷行为，借贷关系明确。因此，原审法院认定的事实清楚。封X在原审法院审理中并没有提供有利的证据来证明其主张，因此应承担举证不能的责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回封X的上诉请求。

本案二审期间，封X提交一份2013年3月22日封X从南京飞往北京的航空电子客票行程单，用以证明封X当时不在杭州。汪XX质证认为：对真实性予以确认，对关联性和证明对象有异议。该证据最多只能证明封X在2013年3月22日当天是有乘坐班机的情况，但并不能证明封X和汪XX之间不存在借贷关系。本院认为：根据该行程单记载的内容，能够证明封X于2013年3月22日当天下午17：00乘坐东方航空公司班机从南京去北京的事实。至于该行程单能否证明封X与汪XX之间不存在借贷关系，本院将结合一审中的其他证据，在说理部分一并分析认定。汪XX认为：原审法院进行鉴定时已经依照法定程序通知封X参加鉴定，封X以种种理由推辞不提供材料，不配合原审法院进行鉴定，主观上存在逃避鉴定的行为，且原审法院很早就已经通知了封磊，也是按照相关法律规定进行，也不存在违反法定程序的情形。对封磊在二审中提交重新鉴定的申请，在没有证据证明原审的鉴定存在程序违法的情况下，二审法院不应当支持该重新鉴定的申请。

上诉人封X要求改判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1266元，由封X负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐鸣卉

审　判　员　　韩成良

代理审判员　　赵　魁

二〇一四年二月十七日

书　记　员　　沈冰洁