手机经销商委托“空中激活”构成犯罪吗？——以实际经办案件为例

近期，随着司法实践的判例中，将手机“空中激活”技术提供者定性为“破坏计算机信息系统罪”，“空中激活”的整个产业链，从中介到委托激活的手机经销商，都面临着刑事处罚的风险，那么，手机经销商委托“空中激活”也构成破坏计算机信息系统罪吗？

首先，我在前面的文章中已论述过，按照目前司法解释和主流专家学者的观点，手机“空中激活”不应认定构成破坏计算机信息系统罪，但是在已经出现“空中激活”技术提供者定性为“破坏计算机信息系统罪”的情况下，这一不构罪的前提已经不存在，我们接下来需要探讨的，是在此前提下，手机经销商有多大风险？

从目前办理案件的实践来看，已经有经销商配合调查、被查处的案例，也出现了被刑拘的情况，说明至少从侦查机关的角度来看，手机经销商也是犯罪嫌疑巨大。

从法理上分析，从共同犯罪的角度来说，教唆他人犯罪、明知他人实施犯罪而与其共谋、实施帮助行为等，都构成共同犯罪；具体到“空中激活”，则属于犯意提起者，没有经销商的委托，就没有技术提供者的后续“激活”行为，也就不存在犯罪行为，如此分析，经销商构成犯罪的可能性较大。

但是以上分析基于一个前提，就是是否“明知”他人实施犯罪行为，在“空中激活”的情况下，不能一概而论。空中激活，具有技术性强的特点，到底技术提供者通过何种技术实现“空中激活”，作为委托人的手机经销商未必全部清楚，在不清楚或者不明确知道的情况下，就不能推定为“明知”他人实施犯罪，在我们办理的同类案件中，检察机关就采纳了我们的意见，做出了证据不足不批准逮捕的决定。

计算机类犯罪不同于传统犯罪，不但普通老百姓对此类罪名认识不深，就连司法工作人员因为对类似案件经办较少、对于技术的不熟悉、对于司法解释的教条理解等原因，也会产生明显的错误认识，也因此给了此类案件巨大的辩护空间。