破坏计算机信息系统罪之三——如何对本罪进行有效辩护

关于此罪的适用我发现了一个很严重的问题，笔者近期办理了较多计算机信息系统犯罪一类案件，也研究了众多案例包括最高法指导案例和法官、检察官撰写的论文，发现此罪不但是“口袋罪”，更可怕的是司法实践中众多案例都是误判，甚至包括最高法指导案例，都是在明显不了解计算机信息系统方面知识的情况下，作出的错误判决。

一、令人“大跌眼镜”的最高法指导案例

我们都知道，判断一个行为是否构成犯罪，要综合手段、对象、危害结果、主观方面等进行考量，只有构成要件均符合刑法分则条文规定的内涵和外延，才有可能构成犯罪，有一不符合，可能都会违背刑法的罪刑法定原则，但是令人遗憾的是，司法实践中，甚至连最高法的指导案例中，都出现了明显以偏概全、机械适用法律的情况。

1、忽略行为对象要件的情形——指导案例104号：李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案

基本案情：西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系国家环境保护部（以下简称环保部）确定的西安市13个国控空气站点之一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据。长安子站为全市两个国家直管监测子站之一，由监测总站委托武汉宇虹环保产业股份有限公司进行运行维护，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。

2016年2月4日，长安子站回迁至西安市长安区西安邮电大学南区动力大楼房顶。被告人李森利用协助子站搬迁之机私自截留子站钥匙并偷记子站监控电脑密码，此后至2016年3月6日间，被告人李森、张锋勃多次进入长安子站内，用棉纱堵塞采样器的方法，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。被告人何利民明知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下来。被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。2016年3月5日，监测总站在例行数据审核时发现长安子站数据明显偏低，检查时发现了长安子站监测数据弄虚作假问题，后公安机关将五被告人李森、何利民、张楠、张肖、张锋勃抓获到案。

判决结果：五被告人犯破坏计算机信息系统罪，被判处有期徒刑一年十个月至一年三个月不等。

裁判理由：五被告人的行为破坏了计算机信息系统。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，属于破坏计算机信息系统。PM10、PM2.5监测数据作为环境空气综合污染指数评估中的最重要两项指标，被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为，必然造成采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质量的正确评估，属于对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的行为。

问题所在：

本案的最大问题是，对本罪行为对象的做不利于被告人的类推解释，根据本案中论述，适用的是《刑法》第二百八十六条第二款，但该条款的规定是：“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。”根据刑法规定，显然本罪的适用对象是计算机中存储的数据，也就是说，不适用数据收集阶段，必须是已经进入计算机系统中的数据。

而本案显然是将该条款的适用，扩大到数据收集阶段，明显违背了罪行法定原则，我们看指导案例适用的依据，“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，属于破坏计算机信息系统。”看似有明确的依据，但实质仍然是错误适用，我们知道，司法解释是最高人民法院或最高人民法院制定，而《刑法》是全国人大制定，《刑法》的效力明显高于司法解释，司法解释可以对刑法条文作进一步说明，但不能违背条文的基本规定，任意进行扩大解释，本条司法解释明显与刑法规定冲突，而且在环境资源案件中的司法解释涉及到破坏计算机信息系统罪的适用，似乎也不太合适。在此情况下，也不必然适用司法解释的规定，否则如果按照这种逻辑进行扩大解释的话，那在监测站旁发个屁，也会影响到数据的采集，是否也是破坏计算机信息系统？把电脑砸了，系统中的数据消失了，是否也是破坏计算机信息系统？当然不能！ 

2、对“破坏”进行误读及不考察行为目的的情形——最高人民检察院指导案例第35号：曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案

基本案情： 2016年10月至11月，被告人曾兴亮与王玉生结伙或者单独使用聊天社交软件，冒充年轻女性与被害人聊天，谎称自己的苹果手机因故障无法登录“iCloud”（云存储），请被害人代为登录，诱骗被害人先注销其苹果手机上原有的ID，再使用被告人提供的ID及密码登录。随后，曾、王二人立即在电脑上使用新的ID及密码登录苹果官方网站，利用苹果手机相关功能将被害人的手机设置修改，并使用“密码保护问题”修改该ID的密码，从而远程锁定被害人的苹果手机。曾、王二人再在其个人电脑上，用网络聊天软件与被害人联系，以解锁为条件索要钱财。采用这种方式，曾兴亮单独或合伙作案共21起，涉及苹果手机22部，锁定苹果手机21部，索得人民币合计7290元；王玉生参与作案12起，涉及苹果手机12部，锁定苹果手机11部，索得人民币合计4750元。2016年11月24日，二人被公安机关抓获。

诉讼过程：本案由江苏省海安县人民检察院于2016年12月23日以被告人曾兴亮、王玉生犯破坏计算机信息系统罪向海安县人民法院提起公诉。2017年1月20日，海安县人民法院作出判决，认定被告人曾兴亮、王玉生的行为构成破坏计算机信息系统罪，分别判处有期徒刑一年三个月、有期徒刑六个月。

裁判要点：智能手机终端，应当认定为刑法保护的计算机信息系统。锁定智能手机导致不能使用的行为，属于计算机信息系统功能进行修改、干扰，可认定为破坏计算机信息系统。

问题所在：生搬硬套，机械适用法律。本案是典型的敲诈勒索，而且根本不构成破坏计算机信息系统罪，智能手机终端确实属于计算机信息系统，但是锁定智能手机不是破坏，根本不是对计算机信息系统功能进行修改和干扰，只是对系统功能的暂时关闭，以此为要挟进行敲诈勒索，系统功能没有任何损失，也没有任何数据被篡改，被告人的目的也非常明确，就是通过控制手机进行敲诈勒索，也不是破坏手机，本案依然明显违背了罪刑法定原则，属于任意的扩大解释，也是明显错误。

 二、原因及出路

连最高人民法院、最高人民检察院都会出现如此明显的错误，也就不奇怪为何司法实践中计算机犯罪案件不同法院间判决出入如此之大、司法适用如此不统一，究其原因，根本在于法律规定的不明确以及司法人员对于刑法条文、司法解释的机械适用。

那么解决的出路在哪里？其实还在于深刻理解相关计算机犯罪的立法目的及条文含义，加强计算机相关知识的学习，坚持罪行法定原则的基本要求，就是禁止不利于被告人的类推解释，准确理解《刑法》第二百八十六条第二款的内涵和外延。笔者总结如下：

1、必须明确，从计算机技术角度而言，任意的对计算机信息系统的操作行为都可以理解为对数据的修改，如果机械适用《刑法》二百八十六条的规定，那么任何可能会对计算机内数据造成影响的行为都有可能变成犯罪行为，任何通过计算机实施的犯罪行为都可以被认定为破坏计算机信息系统罪，这样无疑是错误的。

2、必须是对计算机系统中已经存储的数据或应用程序等进行删除、增加、修改操作的，不能扩大到尚未存储到或即将存储到计算机系统中的数据，如此将会造成刑法的滥用；

3、必须考察计算机系统数据或功能是否遭到破坏，如果未遭到破坏，或仅仅是被控制，则考虑是否构成非法侵入或非法控制；

4、根据主客观相统一原则，严格考察行为的主观目的与客观危害结果，做到既不主观归罪，也不唯结果论；

5、根据罪刑相适应原则，考察行为的危害性与可能判处的刑罚是否相当，破坏计算机信息系统罪的第一档量刑是五年以下，非法控制和非法侵入计算机信息系统则是三年以下，应结合行为的危害性与刑法的具体规定进行准确定罪量刑。

以上是我们根据辩护的实际经历及对现有资料的研究总结的一点心得，如果想根本上杜绝此类错误适用，还需对相关条文进行修订，避免司法人员的错误解读和适用。