破坏计算机信息系统之二——案例：非法提高百度排名及“空中激活”为例

上一期我们讲过了破坏计算机信息系统罪中“对计算机系统中的数据进行增加、修改、删除的”这个条款能否构成犯罪所存在的问题，本期我将结合我们经办的具体案例为大家继续讲解。

一、普遍定罪但存疑的案例——以非法提高百度排名为例。

司法实践中，很多利用其他网站漏洞增加目标网站百度搜索排名的案件都被定性为破坏计算机信息系统罪，但根据最高法指导案例的原则，基本都是错误定性。

案例一：

2018年2月至同年9月期间，被告人王某纠集被告人刘某某，由刘某某在其天河区住处，利用手提电脑通过扫描软件“收割机”扫描安全措施不足的网站服务器，然后用木马病毒软件“菜刀”入侵网站服务器获取网站的管理权限、对网站进行修改，刘某某然后将网站服务器管理权限出售给王某，王某再利用上述网站服务器权限进入网站上传经其修改的文件以达到为他人提高百度广告排名的目的，从中非法牟利。至抓获前，被告人王某非法牟利人民币1万元，刘某某非法牟利人民币6292.64元。2018年9月19日，被告人刘某某被抓获归案；同年10月17日，被告人王某被抓获归案。

后被告人王某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年；法院考虑刘某在校学生的特殊情况，被告人刘某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

通过搜索我们看到，类似的案件多数都被以破坏计算机信息系统罪案件判决，但是不可避免的都与最高人民法院出台了指导案例145号的裁判观点相矛盾，“通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。”

我们看到，类似案件的本质，简单而言其实就是通过发现存在漏洞的网站，通过软件在这些网站后台中添加侵入人员制作的待推广的目标网站的文件、广告等字段，并将通过另一软件进行再次编辑优化，以达到提高目标网站百度排名等效果。其本质仅仅是对相关存在破坏的网站进行控制，强行增加一些推广字段，虽然有增加数据，但是并没有影响相关网站功能的正常使用，本人仍然是控制，而非破坏。

二、无罪的案例——以“空中激活”为例

牛某系从事“空中激活”业务的中介人员，所谓“空中激活”简单说来就是华为、小米、荣耀等品牌以终端产品在云端服务器中的激活作为判断经销商是否实际销售的依据，而相关品牌的经销商，为了提前完成销售任务，往往会在产品没有实际销售的情况下，将相关终端产品的串码等信息，发送给专门从事“空中激活”业务的人员，不拆封或者不经手动输入即可达到激活效果的一种操作。所以经常有人说买到手机发现已经被激活过了，不是买到二手手机，而是买到了“空中激活”的手机。经销商这样做是为了提前拿到销售提成，中介人员做“空中激活”则是为了牟利，按照设备台数收取激活的费用，设备包括手机、平板电脑、电子手表等。

本案中，牛某通过案外人马某开发的“空中激活”系统，只需要把经销商提供的串码录入到系统中，系统会自动完成对荣耀等终端服务器的侵入，骗过服务器的识别机制，完成串码的录入激活。

司法机关认为，牛某从事的“空中激活”是非法在荣耀等终端服务器增加数据，构成破坏计算机信息系统罪。

这是明显教条的适用法律，我们认为，牛某的行为不构成破坏计算机信息系统罪，理由主要有三：一是牛某的行为没有对荣耀等终端服务造成任何破坏，也没有影响服务器等任何功能，服务器只不过是在识别的过程中被“欺骗”；二是相关服务器中增加的串码等数据并非虚假的数据，进行激活的数据是真实的设备串码，且经过“空中激活”后，相关设备不能二次激活，也就是说，“空中激活”也是真正的激活；三是“空中激活”与手动激活并无实质区别，空中激活的效果是设备被激活，手动拆封激活后重新将设备封好，效果也是一样的，实际操作中，也确实有经销商雇佣人工激活，同样的目的，同样的结果，仅仅手段不同，一个认定为破坏计算机信息系统罪，另一个手动的就是无罪，这显然是法律适用出了错误。

因此，我们认为空中激活不能构成破坏计算机信息系统罪，要根据具体的危害，比如经销商骗取销售提成能否构成诈骗等，根据实际的危害结果认定能否构成犯罪、构成何种犯罪，如此也符合刑法主客观相统一的原则。

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