某科技有限公司、刘X等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

上诉人某科技有限公司（以下简称XX公司）、刘X、卢X、王X、熊X、贲X因与被上诉人某科技股份有限公司（以下简称XX公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年7月20日作出的（2017）京73民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月2日、12月24日询问当事人，上诉人XX公司的法定代表人刘X及委托诉讼代理人王XX，刘X、熊X、贲X本人及其与卢X、王X共同的委托诉讼代理人崔XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人孙X、王X到庭参加询问。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回XX公司全部诉讼请求或发回重审；XX公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）被诉软件“元图地测地理信息系统—试用版.exe”与权利软件“龙软地测空间管理信息系统V3.0”不构成相同或实质性相似。1.XX公司虽未能提供被诉软件源代码，但提交了同期衍生代码，可以进行比对；XX公司提交的国创司鉴[2020]知鉴字第202-2号司法鉴定意见书（以下简称第202-2号鉴定意见）载明，除秘密信息十四部分相同，其余源代码均不同，可证明被诉软件的独创性。2.XX公司列举比对的目标程序界面、数据库等，均可XX过其官网、《地测空间管理信息系统使用手册》等公开渠道获得，XX公司可XX过公开专业资料设计出相同或相似的程序界面。3.虽然刘X、卢X、王X、熊X、贲X等人确有接触权利软件的可能性，但是被诉软件在上述人员入职前已完成著作权登记。4.原审法院进行比对的特有内容和软件运行结果为行业XX用内容，并非权利软件所独创。5.XX公司主张的特征性漏洞，并非软件设计缺陷，而是由于选取特殊坐标序列形成的一致性结果。6.原审法院在本案中采信鉴定意见，以此证明被诉侵权行为成立，与其在（2017）京73民初1259号侵害商业秘密案件（以下简称1259号案件）中未采信鉴定意见矛盾。（二）原审判决适用法定赔偿标准过高，XX公司不应承担50万元的赔偿责任。被诉软件并未上市销售，没有产生任何经济收益。本案中XX公司未提供任何证据证明其损失或XX公司侵权获利，原审法院推定刘X、卢X、王X、熊X、贲X主观恶意明显缺少依据，应予纠正。（三）原审法院存在程序瑕疵。1.原审法院未就被诉软件进行举证质证。2.原审法院在判决作出日后XX知刘X提供软件行数数据，判决书存在倒签可能。3.原审判决书中的技术调查官未出现在案件审理过程中。

首先，刘X、卢X、王X、熊X、贲X在XX公司工作期间能够接触到权利软件。2011年3月以前，刘X、卢X、王X、熊X、贲X在XX公司工作并系公司股东，刘X任公司总经理，熊X为研发部副总经理，贲X、卢X为产品研发经理，王X为市场部副总经理。原审法院从该五人在XX公司的职务层级、工作属性和入职时间推定其均具有接触权利软件的可能性，并无不当。而根据XX公司在1259号案件中提交的权利软件源代码备份封存信封袋和本案二审提交的权利软件源代码备份封存信封袋，可直接证明刘X、熊X、贲X、卢X具有接触XX公司权利软件源代码的现实可能。刘X、卢X、熊X、贲X否认其知悉权利软件源代码，与事实不符，本院不予支持。

其次，被诉软件与权利软件运行结果存在不合理的相同之处。二审中，刘X、卢X、王X、熊X、贲X、XX公司确认权利软件开发完成在先，被诉软件开发完成在后。XX公司列举了13个功能运行界面和2个特征性错误（XX公司放弃比对运行界面14）。经比对，被诉软件与权利软件相对应的13个功能运行界面存在参数设置和选项设置相同情形。被诉软件与权利软件存在2个相同的特征性错误，即在“预想剖面图参数设置”功能界面中，一是将“巷道剖面形状设置”选择为“全弧形”时，被诉软件与权利软件均采用24个点绘制全弧形（实际点数为22个点）；二是将“巷道剖面形状设置”选择为“直角梯形”时，如将水平比例尺与垂直比例尺设置为相同数值，则被诉软件与权利软件均存在绘制图形为“直角三角形”的错误。此外，被诉软件附有XX公司客户数据（作为示例）并可将其导入软件进行读取处理，被诉软件还存在与权利软件内容相同的数据表信息。XX公司虽不认可上述特征性错误为设计缺陷，但对双方软件为何存在相同问题不能作出合理解释。

再次，刘X、卢X、王X、熊X、贲X与XX公司关系紧密，存在入职XX公司前即着手开发被诉软件的较大可能。根据已查明的事实，XX公司成立于2009年10月15日，刘X、卢X、王X、熊X、贲X于2011年2月向XX公司提交辞职信，并于2013年3-6月期间先后入职XX公司；2014年3月，刘X、卢X、王X、熊X、贲X经股权受让成为XX公司股东，刘X担任公司法定代表人、董事长和总经理，刘X、卢X、王X、熊X、贲X认可XX公司股权转让人（五个自然人）（同时退股）为其五人亲属。2015年7月22日，XX公司在互联网上提供被诉软件下载，被诉软件运行界面显示软件完成时间为2013年12月25日。XX公司自称被诉软件著作权登记时间为2011年11月2日至2012年5月18日。综上，因被诉软件与权利软件存在不合理关联关系，如依XX公司所述被诉软件开发于2011年11月，则此时距离刘X、卢X、王X、熊X、贲X自XX公司离职不到一年时间，结合XX公司成立时间较短、XX公司原股东为刘X、卢X、王X、熊X、贲X亲属的事实，刘X、卢X、王X、熊X、贲X存在入职XX公司前即利用权利软件开发被诉软件的较大可能。刘X、卢X、王X、熊X、贲X入职XX公司的时间不影响本案对其五人实施被诉侵权行为的认定。

最后，XX公司不能提交源代码的理由并不充分，因被诉软件运行界面显示其完成时间为2013年12月25日，而XX公司所谓被诉软件迭代软件源代码形成时间为2015年8月，故不能用作评判被诉软件与权利软件一致性与否的直接证据。一般而言，对软件源代码进行备份存储是软件开发行业的基本常识和普遍做法，XX公司关于服务器硬盘损害导致源代码遗失的理由并无相关佐证，其单方陈述不可信，亦不具有合理性。而1259号案件中的鉴定对象是XX公司所谓被诉软件迭代软件源代码，无法在本案中用作XX公司不侵权抗辩的直接证据。故，刘X、卢X、王X、熊X、贲X与XX公司依据第202-2号鉴定意见主张被诉软件与权利软件不相同也不构成实质性相似依据不足，不能成立，本院不予支持。

综上所述，被诉软件与权利软件运行结果在主功能运行界面、数据处理、数据表信息和特征性漏洞等方面均具有不合理的相同之处，在XX公司无正当理由拒不提交被诉软件源代码的情形下，结合被诉软件开发时间距离刘X、卢X、王X、熊X、贲X自XX公司离职时间较为接近的事实，应认定被诉软件与权利软件构成实质相同，构成侵权。

综上，原审法院认定刘X、卢X、王X、熊X、贲X与XX公司侵害了XX公司对权利软件享有的计算机软件著作权，应承担相应的侵权责任，并无不当，本院予以确认。

（二）关于原审法院认定的侵权责任和赔偿数额是否适当

关于侵权责任的认定。根据已查明的事实，刘X、卢X、熊X、贲X知悉XX公司权利软件源代码，存在复制、修改权利软件制作被诉软件的侵权行为，XX公司提供被诉软件的下载并销售被诉软件系列软件，存在复制、信息网络传播、发行被诉软件的侵权行为。王X作为销售人员，虽然未直接实施被诉侵权行为，但是因其与刘X、卢X、熊X、贲X五人亲属同为XX公司原自然人股东，其五人共同离职XX公司并接手XX公司担任公司股东，其五人实为一体。据此，可以认定王X与刘X、卢X、熊X、贲X存在共谋，帮助XX公司实施了复制、发行、信息网络传播被诉软件的侵权行为。综上，刘X、熊X、贲X、卢X、王XXX过分工合作与XX公司共同实施了被诉侵权行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失以及赔礼道歉等侵权责任。原审法院的相关认定正确，本院予以确认。

关于赔偿数额的认定。根据著作权法第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，在双方当事人均未提交证据证明XX公司因侵权遭受的实际损失、XX公司侵权获利的情形下，原审法院根据本案具体情况，综合考虑计算机软件开发行业特点，刘X、卢X、王X、熊X、贲X先后在XX公司、XX公司的任职情况和侵权主观恶意程度以及XX公司权利软件销售价格和XX公司官方网站宣传等因素，在法定范围内酌定本案损害赔偿金额为50万元，并无不当，本院予以确认。XX公司、刘X、卢X、王X、熊X、贲X对此虽持有异议，主张并未因被诉软件而获利，但因其主张与XX公司官方网站宣传事实相悖，且亦未提交证据证明其实际经营获利，故本院对其主张不予支持。

此外，原审法院确实存在未告知当事人技术调查官的程序瑕疵，但根据已查明的事实，原审法院该程序瑕疵尚不足以影响本案二审对案件的实体处理。

综上所述，XX公司、刘X、卢X、王X、熊X、贲X的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。