A与内蒙古景建美园林有限公司、B在等合伙协议纠纷二审民事判决书

律师观点分析

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2017）内01民终4501号 上诉人（原审原告）：A，无固定职业，住呼和浩特市， 委托诉讼代理人：A，北京大成（内蒙古）律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，北京大成（内蒙古）律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：内蒙古景建美园林有限公司， 法定代表人：A，总经理， 委托诉讼代理人：A，男，1976年7月20日出生，汉族，该公司职工，现住呼和浩特市新城区XX， 被上诉人（原审被告）：A，无固定职业，住内蒙古清水河县， 委托诉讼代理人：A，内蒙古启安律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：A，内蒙古党委保密局职工，住呼和浩特市， 委托诉讼代理人：A，内蒙古诚安律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：A，无固定职业，住内蒙古清水河县， 上诉人A因与被上诉人内蒙古景建美园林有限公司（以下简称景建美公司）、B、C、D合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初479号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人A及其委托诉讼代理人B、被上诉人景建美公司的委托诉讼代理人C、被上诉人D在及其委托诉讼代理人E、被上诉人F的委托诉讼代理人G、被上诉人H到庭参加诉讼，本案现已审理终结， A上诉请求：撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105 民初479号民事判决，查清案件事实，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由A、B、C承担，事实和理由：1.一审判决举证责任分配错误，错误适用法律，应予撤销，A提供的《呼和浩特石化公司工程结算审批单》、《往来单位余额表》及《终交确认会签表》等证据证明涉案工程总价款为4513454.78元，剩余931788.42元待付，绿化工程已完工，养护期已满，已验收合格，质保期已结束，双方对此无异议，A提供的费用报销单合计金额为821980.09元，其中A、B、C、D共同签字认可的金额为469723.75元，A不是本案合伙事务执行人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，A已完成了举证责任，A、B负责涉案工程的内部会计和出纳工作，应承担提供涉案工程会计账目的举证责任，A、B和C提供了4373110.91元费用报销单，大部分为收据、白头条子，且大部分没有四合伙人签字认可，没有支出明细，无法证实用于涉案工程，A、B、C应承担不利后果，一审判决未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，综合考虑本案A、B负责合伙账目财务会计的实际情况，认为A应承担所有的举证责任错误，驳回A的诉讼请求适用法律错误，应予撤销，2.一审判决以石化公司未支付景建美公司全部工程款为由驳回A的诉讼请求错误，本案绿化工程已完工，养护期已满，已验收合格，质保期已结束，剩余工程款931788.42元明确，正在拨付过程中，对于已支付工程款，依据双方提供的证据剔除虚假票据，扣除垫付成本、税费和管理费用后，存在可供分配利润的可能，在此基础上分配利润并不违反法律、法规，3.一审判决未查清本案部分事实，本案中，用于绿化工程的支出必须经全部合伙人统一管理使用，只有四合伙人共同签字认可的支出才能视为用于合伙事务支出，一审判决未查明A在、B和C提供的费用报销单中有全部合伙人共同签字认可的金额，本案四合伙人出资数额不查清，必然无法计算合伙成本和合伙利润，4.一审判决对于李喜在、A、B提供的大量明显虚假费用支出票据，未组织质证，更未认证予以排除，程序错误，应予撤销， A在辩称，2013年6月25日，A在与B、C、D四人合伙承揽了石化公司绿化工程D标段，随即签订了合伙协议，约定四人合伙进行该绿化工程的施工，并挂靠景建美公司的绿化施工资质，四人中，A在负责全部项目，A担任工程、内部会计与出纳工作，利润按照工程总价利润的百分之五十支付给A和B，另百分之五十由A在和B小分配，四人签订合伙协议后，即可进行施工工作，但时至今日，该绿化工程还没有全部施工完毕，所交的施工保证金及工程款还没有与石化公司结清，对该工程完毕后的盈亏状况不知晓，四人合伙后，进行分配利润的条件尚未成就，因此，A要求B、C小支付垫付的工程款及分割合伙利润没有事实和法律依据，只有四人将全部的费用算清并待收回剩余工程款后才能进行利润分配，但从目前情况看，四人合伙承揽的绿化工程已经出现亏损，没有利润进行分配，请求驳回A的上诉请求，维持原判， A、B、景建美公司的答辩意见均与C在的答辩意见一致， 王瑞华向一审法院起诉请求：判决A、B、C与王瑞华进行合伙结算；判决景建美公司、A、B、C支付王瑞华垫付款821980.09元及分配合伙利润；诉讼费由A、B、C、景建美公司承担， 一审法院认定事实：2013年6月18日，石化公司（发包人、甲方）与景建美公司（承包人、乙方）签订《500万吨/年炼油扩能改造工程-全厂绿化工程第D标段绿化工程合同》，约定由景建美公司承包500万吨/年炼油扩能改造工程-全厂绿化工程第D标段绿化工程，负责该工程的施工和养护，工程期限自2013年6月25日至2015年10月31日，其中树木、草坪、宿根花卉的种植期为2013年6月25日至2014年6月25日，树木、草坪质保期为自栽种之日起3年，宿根花卉的花期为自栽种之日起包栽3年，其他约定：工程竣工验收定于2014年9月1日之前，验收合格后进入养护期，合同价款为4513454.78元，付款方式为分期支付：合同生效后30日内，支付合同价款的25％；按照工程进度工程款支付至合同价款的85％，A作为养护费用，待养护期满复验合格后一次无息付清；另留5％资料押金和5％审计预留，在资料合同、审计通过后一次无息付清，2013年6月24日，景建美公司向A在出具授权委托书，授权A在为委托代理人，全权办理呼和浩特XX公司500万吨扩能改造全厂绿化工程D标段的招标投标签订合同的相关事宜，截止2017年4月，石化公司共向景建美公司拨付工程款3559418.36元，景建美公司扣取管理费67701.82元，扣税金211759.54元后支付A、B小工程款3119782元，另查明，2013年6月25日，A、B、C、D签订股东成员证明，该证明载明：”在2013年3月由A、B、C、D组建股东成员，证明如下：因呼和浩特市XX公司500万吨/年炼油扩能改造工程-全厂绿化工程D标段于股东挂靠景建美公司的工程，所以由四名成员组合而成股份，其中一名成员A在担任法人代表，A担任工程内部会计与出纳工作，起法律依据，”四人在该证明落款处签名、捺印，同日，四人对股东利润的分配作出了约定，记载法人代表A在负责全部项目,B担任工程、内部会计与出纳工作等，上述工程总造价4513454.78元，支付股东A、B总价利润的百分之五十价额现金，由A在与乔军小共付，又查明，A提供的费用报销单合计金额为821980.09元，其中A（B）、C、D、E共同签字认可的金额为469723.75元，原一审时A在、B、C提供的费用报销单、收条等单据合计金额为4373110.91元，A对于上述费用中的84974元因有全部四个合伙人签字予以认可，其他费用不予认可，A、B、C述称在此后还支出相关费用，A对三人述称的后续费用不予认可，A认可从B在处领取工程款336000元，还查明，经申请，该院询问石化公司在该涉案工程的项目负责人A了解到涉案工程质保期满时间为2017年6月25日，终交确认会签表中明确的是养护期已满，达到XX条件，但质保期未满，如在质保期内出现栽种花木死亡情况，景建美园林有限公司还要承担补种的责任，再查明，双方当事人对于原一审委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司作出的内昌晟基审字［2015］第005号鉴定报告的结论不予认可，且均不申请重新鉴定， 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，A对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，A请求判令B、C、D与A进行合伙结算并请求判令景建美公司、B、C、D支付A垫付款821980.09元及分配合伙利润，根据双方提交的证据，表明石化公司尚未向景建美公司支付全部工程款，且根据A提交的证据，无法证明A、B、C、D四人在承建涉案工程合伙期间内的合伙利润的实际数额，故A的诉讼请求依法不予支持，综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回A的诉讼请求，案件受理费12120元，由A负担， 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：2013年6月18日，景建美公司与石化公司签订《绿化工程合同》，约定由景建美公司承包石化公司绿化工程第D标段工程项目，2013年6月25日，A、B、C、D签订《股东成员证明》《股东利润分配》，但未签订正式的《合伙协议》，对投资事项等约定不明，A、B、C、D挂靠景建美公司对上述工程进行施工建设，2017年6月，该绿化工程养护期结束，至2017年11月，发包方石化公司已将全部工程款拨付给景建美公司，A、B、C、D尚未对合伙期间账目进行统一清算， 本院认为，A、B、C、D之间合伙事实存在，合伙关系成立，在合伙事项结束后，全体合伙人应当对合伙期间账目进行清算，但A、B、C、D未进行清算，合伙期间盈亏情况及数额尚不确定，亦不能对投资数额、合伙支出数额等达成一致意见，故A请求B、C、D、景建美公司向其返还垫付款并分配合伙利润无事实依据及证据支持，其上诉理由不能成立，A可待全部合伙人对合伙期间账目全面清算后另行主张权利， 综上所述，上诉人A的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费12120元，由上诉人A负担， 本判决为终审判决， 审判长A 审判员B 审判员张喆 二〇一七年十二月八日 书记员李元日