律师观点分析
上诉人（原审第三人）：黎XX。
委托诉讼代理人：赵XX，海南XX律师。
委托诉讼代理人：刘X，海南XX律师。
上诉人（原审被告）：董X。
委托诉讼代理人：张X，海南XX律师。
委托诉讼代理人：聂XX，海南XX律师。
被上诉人（原审原告）：陈XX。
上诉人黎XX、董X因与被上诉人陈XX共有物分割纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初8600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黎XX上诉请求：一、请求驳回陈XX对诉争违法标的确认权的诉讼请求。二、被上诉人陈XX承担一、二审的案件受理费。事实和理由：一审法院认定本案的法律关系错误，事实不清，适用法律不当。一、本案陈XX、董X不享有对黎XX物业的请求权。1、本案的诉争房产没有任何报建手续，仅有的是原旧房黎XX划拨的土地使用证。首先，划拨土地是不允许买卖的。其次，按照我国房地产管理法、物权法的规定，新建房产必须要履行房产报建手续，取得"四证"后方可开工建设，没有报建批准建房，一律是"违法"建设，而违法建筑物不受法律保护，任何人也无权请求人民法院确认"违法标的"归其所有。如果人民法院支持"违法标的"的确认权，就等于支持违法。2、黎XX只是同三亚XX公司签过无效的《合作合同书》，从未与本案的陈XX、董X有任何的合作手续或合作关系，因此，无论是陈XX还是董X对黎XX都没法律关系的请求权和确认权。二、一审认定法律关系混乱。一审法院先认定："基于上述协议提出本案的诉讼请求，是债的请求权，予以支持"。接着"根据双方的结算，请求确认其对涉案房屋享有的权益，是确认之诉"。1、如果是债的请求权，那么只是陈XX与董X的事，与黎XX无关，黎XX从来没有约定与陈XX、董X之间有任何关系。2、如果是物的确认权，首先，按旧房的物权人是黎XX的话，那么，黎XX也没承诺过将自己物权（房产）给或转让给陈XX、董X。陈XX、董X私自约定处分（分配）黎XX房产，没经黎XX同意，绝对无效。因为，"物权"是指对物的占有、使用、收益和处分的权力。具有唯一性和排它性。其次，所有权取得要符合法律规定。本案标的物违法，任何人取得都是违法的，不能得到法律支持的。因此，一审法院一会认定债的请求权，一会认定确认之诉，无约无法，陈XX、董X没经黎XX同意，就要分割他人的财产，而且还是违法的，任何不能分割的财产，一审支持是枉法裁判。三、适用法律错误。陈XX、董X之间约定如果有争议，是他们之间债权债务关系，与黎XX的物权没有关系。四、陈XX、董X之间所谓《合资建房协议》、《下洋田结算》是未经黎XX的同意和认可，严重侵害了黎XX的权益。五、三亚XX公司对诉争标的向海南仲裁委申请仲裁。1、如果诉争标的与陈XX有关系，那么，陈XX应起诉三亚XX公司，因为黎XX只与三亚XX公司签订了《合作建房协议》。2、既然仲裁委已经在仲裁中，本案至少应中止审理，待仲裁结果后，再对三亚XX公司提起诉讼。六、退一步讲，如果对诉争房产征收，那么，政府给黎XX的补偿，也是给黎XX有人身居住关系的补偿，不是给违法建筑物的补偿，与陈XX、董X无关。综上，请求二审法院支持黎XX的上诉请求，以维护法律的尊严和当事人的合法权益。本案遗漏了必要的第三人王XX的继承人参加诉讼。
董X辩称，本案一审诉讼程序违法。涉案的房屋是在黎XX的土地以及王XX土地上建造起来的，陈XX对该情况是清楚明确的，在起诉的时候把黎XX列为第三人。在一审庭审中，一审法院知道该情况之后并未依法追加王XX作为本案的诉讼参与人，根据法律规定应该发回重审，其他答辩意见以我方上诉状为准。
陈XX辩称，我们的案子是我和董X的案子，黎XX应该是在他们内部去分，跟我这个案子没有关系。
董X上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回陈XX在一审中的全部诉讼请求或裁定发回重审；二、请求判令本案的全部诉讼费用由陈XX承担。事实和理由：一、一审诉讼程序严重违法。1、一审未依法追加与本案有关的利害关系人参与到本案的诉讼中来。涉案的房屋是在黎XX及其母亲王XX（王XX于2010年去世，黎XX为王XX的丈夫，黎XX、黎XX、黎XX、黎XX为王XX、黎XX的子女)的土地上所共同合作建设的(共计两块土地其中：黎XX用于合作建房的土地面积为317.8平方米，土地房屋权证为：三土房（2008)字第8289号；黎XX及其母亲王XX用于合作建房的土地面积约为100平方米，土地房屋权证为：三土房（2009)字第03534号），陈XX作为涉案房屋的实际组织施工人，其对于涉案房屋所占用的土地面积及土地权属是清楚、明确的，但其在起诉时没有依法将其他利害关系人列为案件第三人，同时陈XX在一审庭审中也明确陈述到其所分配到的涉案房屋中其已经将大部分出卖于他人，已不由他实际使用、控制，一审法院在了解到上述情况后也未依法追加其他利害关系人为案件第三人，严重损害其他利害关系人的合法权益。2、陈XX在一审庭审中当庭变更诉讼请求，根据诉讼法的有关规定，一审法院应当重新给予双方当事人合理的举证期、答辩期。一审法院在董X当庭明确要求给予、分配举证期、答辩期的情况下仍继续开庭审理案件，违反了诉讼法的规定，损害了董X的诉讼权利。综上所述，一审诉讼程序严重违法，损害了董X及其他利害关系人的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百七十条："第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。"的规定，二审法院应当裁定发回重审。二、一审判决认定事实错误。双方所签订的《合资建房协议》为无效合同，该合同虽然无效，双方基于真实意思表示而约定的信赖利益受法律保护，但一审法院在认定双方信赖利益时，严重违背双方合同约定的内容。双方所签订的《合资建房协议》所约定的除了合作建房的利益分配外，还约定了陈XX承担相关的报建、报批手续及办理房屋权属证书的义务，报建、报批所产生的费用以及划拨土地转出让地的土地出让金等也是由陈XX来承担，否则按照合同约定陈XX应当承担相应的责任。也就是说，陈XX享有分得合同约定的相应面积房屋是附有上述合同义务的。这些约定是双方真实的意思表示，一审法院在查明双方权利义务时，存在上述明显遗漏，导致对双方利益分配错误。事实上，陈XX至今没有履行该报建、报批义务，更未履行办理土地出让金缴纳手续，因此对陈XX没有履行"报建手续、补缴土地出让金"而导致董X应分配房产份额价值贬损，陈XX也因此少支出了报建费、土地出让金等费用。对这部分应通过评估方式确定具体金额，然后从陈XX应分配的房产利益中减除。三、涉案陈XX所分得的房屋中已大部分卖于他人，房屋已不由陈XX实际使用、控制，陈XX对已出卖的房屋不再享有任何权益，因此本案的相关房屋权益不应由陈XX来主张。综上所述，一审诉讼程序严重违法、对案件基本事实认定错误，请求二审法院在查明事实之后依法支持董X的上诉请求。
黎XX辩称，同意董X的上诉请求，最重要的上诉理由是本案中诉争房产原土地所有人王XX被遗漏，且王XX已经去世，该遗产应该被其子女继承，所以本案遗漏了必须到庭的第三人，如不到庭等于剥夺王XX继承人的所有权。
陈XX辩称，一审法院以原被告双方的《合资建房协议》为基础，对双方在协议中的权益和义务进行调查核实，经查明双方的事实清楚，证据充足，判决公开公正、合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人无理的上诉请求。
陈XX向一审法院起诉请求：确认陈XX、董X双方合作建造的位于三亚市××区房(总建筑面积3544.8㎡，扣除已分给黎XX的370.98㎡)中的1586.9㎡归陈XX所有。在一审诉讼过程中，陈XX明确其诉讼请求为确认上述房产中的1586.9㎡权益归其所有。
一审法院认定事实：2009年8月18日，陈XX和董X签订《合资建房协议》，约定：董X前期已将位于三亚市××区号的土地买下，现因资金有限，与陈XX共同出资在此地块建房转卖，出资比例为双方各二分之一，土地款折价计入董X投资;房屋建成完工后先还原房东(黎XX)一层，然后出售，售后除去成本利润平均分配等。陈XX、董X签订《合资建房协议》后就在黎XX的土地上合作建造一幢十层楼房。黎XX已经取得涉案土地的土地证，土地用途是城镇单一住宅用地，系划拨地，董X已向黎XX支付土地转让款110万元。楼房建成后第二层归黎XX，其余归陈XX、董X。因涉案房屋未经过规划报建，并未取房产权属证。2011年10月22日，陈XX、董X进行结算，并签订《下洋田结算》确定：陈XX、董X应投资318万元，总投资636万元;楼房总面积3544.8㎡，黎XX分得370.98㎡，现有3173.82㎡，陈XX分得1586.9㎡、董X分得1586.9㎡。因陈XX、董X、黎XX在使用涉案房屋过程中有争议，陈XX遂提起诉讼。
一审法院认为，陈XX与董X签订的《合资建房协议》所产生的法律关系是债权债务法律关系，其建立的基础是双方的真实意思表示。陈XX投资与董X在涉案土地上建起一幢十层房屋，陈XX已经履行《合资建房协议》。陈XX、董X根据等价有偿的原则进行结算，并签订《下洋田结算》，共同确认陈XX分得涉案房屋的1586.9㎡。《合资建房协议》、《下洋田结算》都对双方当事人产生了债权法上的约束力，陈XX是基于上述协议提出本案的诉讼请求，是债权请求权，予以支持。因涉案房屋未取得房地产权属证，有关楼房面积、房号未经过备案登记，楼房面积是经过双方共同丈量确认的，陈XX、董X结算时并未涉及到具体的楼层、房号，陈XX在本案中并未请求分配楼层、房号，只是根据双方的结算，请求确认其对涉案房屋享有1586.9㎡的权益，是确认之诉，其诉讼请求明确。陈XX是根据《合资建房协议》、《下洋田结算》提出相应的诉讼请求，并未损害其他第三人的利益，并且《合资建房协议》是否有效并不影响陈XX、董X进行清理和结算，并不影响陈XX主张其享有相应的权益。董X的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，判决：确认陈XX与董X合作建造的位于三亚市××区房中的1586.9㎡权益归陈XX所有。案件受理费23920元(陈XX已预交)，由董X负担。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。涉案楼房建设至今未取得建设工程规划许可证和房屋产权证书，涉案楼房权利归属及内容的认定和处理，属于国家有关行政机关的职责范围，陈XX提起要求确认部分楼房权益归其所有的诉讼，不属于人民法院受理民事案件的范围，应不予受理。鉴于本案一审已经受理，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初8600号民事判决；
二、驳回陈XX的起诉。
陈XX已预交的一审案件受理费23920元予以退回，黎XX、董X各自已预交二审案件受理费23920元予以退回。
本裁定为终审裁定。
赵晓明律师
