签署代持协议之后，应该这样履行！

一、案例背景

A公司准备受让B公司持有C公司的10%的股权，但是C公司有一定的外资比例限制，因此，A公司找到了内资公司D，希望由D公司代其持有C公司的股权。据此，A公司和D公司签署了《代持合同》，其中约定A公司向D公司支付代持费用，此后，D公司与B公司签署了《股权转让合同》，其中的股权转让价款由A公司全部支付给B公司。

A公司准备将其持有的股权全部转让给第三人时，D公司否认了其与A公司之间的代持关系，认为其与A公司签署的代持合同因违反了国家关于该行业的外资监管规定，应属于无效的合同，而且D公司本身也获得了行业监管机构的股东身份认证。

双方对该代持合同的效力以及股权的归属发生了争议。

二、法院判决

1.结论

双方签署的代持协议有效，股权应当归属于D公司。

2.法院的判决理由

（1）我国并没有外资企业进入该行业的禁止性规定，而监管部门对该行业外资比例的限制，只是根据企业形态进行分类管理，并不是对双方委托合同关系进行规制，《代持合同》并没有违反法律、法规的强制性规定，不存在合同无效的事由。

（2）虽然在《代持合同》中约定了D公司代A公司持有C公司的股权，但在C公司经营过程中，D公司并不是以A公司的名义进行投资，相反，D公司是以自己的名义投资并且将涉案的股权登记在自己名下，不仅获得了行业监管机构的认可，而且还以自己的名义参与了C公司的管理，履行了股东义务并且行使了股东权利。法院认为，股权归属关系应当依据合法的投资行为依法确定，不能由当事人自由约定。结合《代持合同》的实际履行情况，法院认为股权应当归属于D公司。

三、律师建议

1.出资并不是取得股权的必要条件

在这个案件审理的过程中，A公司认为自己实际向C公司履行了出资义务，应当获得股东资格。但这个观点没有被法院采纳。

实际上，股东资格的取得需要满足实质条件和形式条件，实质条件就是股东向公司出资，形式条件则是指股东完成工商登记并且记载于公司章程、股东名册等文件中，进行公示。本案当中，A公司仅满足了实质条件，并没有满足商事外观主义的条件，即没有被登记于相关公示文件中。

鉴于A公司与D公司签署《代持合同》的目的就是为了不将A公司的股东身份公开，那么，本案当中的A公司在签署了代持合同以后，还需要考虑向C公司披露更多其是真正股东的信息，例如，在D公司参加股东会并进行表决时，A公司应当要求该公司携带授权委托书，以A公司的名义发表意见。此外，在C公司的股东名册、出资证明书等文件中，应当尽量披露A公司的身份。完全的隐身，对A公司来说，风险较高。

2.签署一份完整的代持协议

代持人（D公司）与被代持人（A公司）在代持协议下有不同的风险，需要从各自的角度上去在协议中作出相应的条款约定：

从代持人（D公司）的角度来说，应当对其出资证据、代持法律关系的意思表示、行使股东权利的授权书、投资收益分配、代持报酬等事项作出全面的约定。如果有必要，甚至可以通过召开股东会的方式，让其他股东了解代持关系的存在。

从被代持人（A公司）的角度来说，成为登记股东的法律责任，就需要承担名义上的股东义务。只能是从经济赔偿的角度来保障可能发生的最坏的结果。