第十四条:用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款,劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的,人民法院不予支持。
个人解读:此条对用人单位有利,即从法条上明确承认了在职期间竞业限制条款的合法性与正当性。即负有保密义务的人员,用人单位可以约定在职期间的竞业限制条款,如果劳动者在职期间违反竞业限制,则要支付违约金。
以往这种情形下,劳动者一方总以“竞业限制在离职后才能约定,在职期间不得约定”进行抗辩,现在此种抗辩理由不成立了。估计之后较多的用人单位会在劳动合同文本中会加入“在职竞业限制条款”。
总之,第十三、十四条其实是想告诉用人单位一方,不要整那么多竞业限制阻止人才流动,对离职员工设置竞业限制是有较高门槛的。告诉劳动者一方,在职期间对用人单位负有忠诚义务,“吃里扒外”是要承担违约责任的。
第十五条:劳动者违反有效的竞业限制约定,用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的,人民法院依法予以支持。
个人解读:此条内容是对真正负有保密义务的劳动者违反有效竞业限制约定后违约责任加重的规定。即在有约定的情况下,离职员工违反有效竞业限制约定的,除了要支付违约金,还要将用人单位已支付的竞业限制补偿金全部返还。真是一旦违约,全盘皆输。当然,前提是违反了“有效的竞业限制约定”。
第十六条:用人单位违法解除或者终止劳动合同后,有下列情形之一的,人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:
(一)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)用人单位被宣告破产的;
(四)用人单位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;
(五)劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系,对完成用人单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,不与其他用人单位解除劳动合同的;
(六)存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
个人解读:此条有必要但用处不大。
对于用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以诉请判决继续履行劳动合同,也可以诉请违法解除(终止)劳动合同的赔偿金(即:2N)。
当然,法律也规定了劳动者诉请继续履行劳动合同而“劳动合同已经不能继续履行”的,则按劳动者的主张裁决支付赔偿金。
在实践中,如何认定“劳动合同已经不能继续履行”缺乏清晰的标准,基本上靠法官的内心确认。所以此条对“劳动合同已经不能继续履行”的情形进行罗列细化,很有必要。
之所以说“用处不大”。是因为在实践中,大多数判决不倾向于判决继续履行劳动合同,因为劳资双方从劳动仲裁一路争议到法院,已经过较长时间,双方的矛盾也较深,如果强行判决双方在进行了一两年诉讼的情况下继续履行劳动合同,很容易引发之后新的矛盾与争议。所以,大多数裁判继续履行劳动合同是针对用人单位违法辞退三期女职工或辞退临近退休年龄员工的情形,主要是因为这种违法解除情形的性质更为恶劣。所以此条规定出台后,可以预见,即使用人单位与劳动者没有第一至五项的情形,大部分裁判还是会引用第六项“存在劳动合同客观不能履行的其他情形”为由不支持继续履行劳动合同,引导劳动者去主张违法解除劳动合同的赔偿金。
当然,此条规定中有一个“破绽”。即用人单位可以用“拖”字诀促使双方出现第一项情形。即拖到“双方劳动合同在仲裁或诉讼过程中期满”。
比如:张三于2024年1月1日入职公司,双方签订了两年期的固定期限劳动合同,即2024年1月1日至2025年12月31日。由于公司老板与张三发生争执,老板一气之下于2025年3月31日随意辞退了张三。此种违法解除劳动合同的情形,如果张三主张违法解除劳动合同的赔偿金,因其仅工作了一年零三个月,赔偿金只相当于三个月工资(1.5个月×2倍),但如果张三主张继续履行劳动合同,而仲裁于2025年10月31日裁决双方继续履行劳动合同,该项仲裁裁决生效则意味着公司要向张三支付2025年4月1日至2025年10月31日期间的正常月工资,相当于要支付7个月工资,比赔偿金高多了。但此时公司不服仲裁起诉至法院,法院于2026年1月15日开庭审理时,因双方的劳动合同于诉讼过程中期满,且由于系第一次固定期限劳动合同,不存在续订、续延的情形,故依该条属于“劳动合同已经不能继续履行”,法院很可能判决不支持继续履行劳动合同。哦嚯,张三又只能去主张相当于三个月工资的赔偿金。
你看,劳动争议,真刺激。
当然,还要注意的是,此条中表述的“有下列情形之一的,人民法院可以认定为劳动合同已经不能继续履行”,不是“应当”认定。所以法官要是觉得用人单位的行为过分了,即使出现第一到至五项的情形,也可以判决继续履行。
第十七条:用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查,劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的,人民法院依法予以支持,但有下列情形之一的除外:
(一)一审法庭辩论终结前,用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的;
(二)一审法庭辩论终结前,用人单位组织劳动者进行职业健康检查,劳动者无正当理由拒绝检查的。
个人解读:此条是对离岗前的职业健康检查情形的细化,文意清晰,无需过多解读。
第十八条:用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同,劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的,用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的,应当各自承担相应的责任。
个人解读:此条实际上是前面第十六条的配套规定。
如果法院判决双方继续履行劳动合同,就涉及到从违法解除或终止劳动合同之日到最终判决继续履行劳动合同期间的工资咋办?此条明确了,生效判决继续履行劳动合同的,用人单位应按之前劳动者提供正常劳动时的工资标准支付违法解除(终止)决定作出之日至判决劳动合同继续履行前一日的工资。
直白点说,一旦判决继续履行,相当于被违法解除(终止)劳动合同的劳动者享受“带薪仲裁、带薪诉讼”,即被违法辞退的劳动者虽然没上班,在与用人单位进行仲裁、诉讼,但工资还是照发,这简直是悬在用人单位头上的“利剑”。
第十九条:用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的,人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费,劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的,人民法院依法予以支持。
有前款规定情形,用人单位依法补缴社会保险费后,请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的,人民法院依法予以支持。
个人解读:部分用人单位出于减少用工成本的目的,会想方设法在缴纳社会保险的问题上“动脑筋”。实践中,有的用人单位让劳动者入职时签署“自愿”不缴纳社会保险的声明或者承诺书,甚至双方专门签署一份不缴纳社会保险的协议,以达到不缴纳社会保险的目的。但这种情况下会引申出二个问题:
一是劳动者签署了“自愿”不缴纳社会保险和声明或承诺后,还是否可依据《劳动合同法》第三十八条规定的“(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费”之情形提出解除劳动合同并主张经济补偿金?在此问题上,司法实务从此类问题出现之初至今,经历了二个阶段。
第一阶段的主流观点是:根据诚信原则,如果劳动者书面放弃缴纳社会保险,则不能在提出解除劳动合同时以此为由主张经济补偿金,或者劳动者须先通知用人单位补缴社会保险,用人单位经通知后仍不缴纳社会保险的,才能以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金。
如:浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(一)》规定:劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的,该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同,但要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。
此种观点,主要考虑到双方毕竟有不缴纳社会保险的协议或有劳动者一方放弃缴纳社会保险的承诺。如果劳动者主动放弃缴纳社会保险,又以此主张经济补偿金,有失诚信。其实,此种考量怱略了一个关键点,劳动者“自愿”不缴纳社会保险是“真自愿”还是“被自愿”?近年来,前述观点开始出现变化。
第二阶段的主流观点是:关于不缴纳社会保险的约定无效,即使约定了不缴纳社会保险,劳动者也有权以用人单位“未依法缴纳社会保险费”为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。而此条司法解释的第一款即明确了该观点。
笔者赞同此种观点。一方面,从日常工作经验可见,所谓劳动者“自愿”不缴纳社会保险,绝大部分是“被自愿”,并非其真实表示。另一方面,如果允许劳动者与用人单位通过协议或作出承诺的方式不依法缴纳社会保险,对我国的社会保险制度形成冲击,导致劳动者年老、患病需要社会保障时缺乏保障,引发新的社会问题和矛盾。所以,对于此种以“承诺、协议”架空国家社会保险制度的行为,以简单明了的态度进行否定性处理,最为妥当。只有让用人单位发现,费心费力让员工签署了不缴纳社会保险的协议或承诺,到最后不仅要全额补缴社会保险并缴纳滞纳金,还给员工留下一个随时可以以此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金的用工管理漏洞,才能让用人单位少些这种规避的心思。
但这条的第二款规定使这种制止违法行为的力度打了折扣。即,第二款规定的“用人单位补缴社会保险费后可以要求劳动者返还已支付的社会保险费补偿”可能在实践中被用人单位“钻空子”。
比如:公司招聘了张三,面谈确认的月工资标准为7000元/月。张三入职后,公司让张三签署了“自愿”不缴纳社会保险的承诺书,然后在劳动合同中对张三的劳动报酬约定为“基本工资2800元+岗位工资 1200元+保密津贴50元+社保补贴2950元”,张三一看,嗯,总数是7000,也就签了。张三工作五年后离职,离职后觉得公司未为其缴纳社保对自己老了之后的影响大,于是投诉补缴社保,公司则要求张三返还在职五年期间已领取的“社保补贴”177000元(每月社保补贴2950元×12个月×5年)。一旦按该条第二款对用人单位要求劳动者返还已支付社保补偿的主张予以支持的话,相当于变相让劳动者返还了在职期间的应得工资。换言之,在实务中,用人单位可能将劳动者的劳动报酬的一部分通过约定转换成“社保补偿”,以此逼迫劳动者不敢以投诉的方式要求用人单位补缴社保。
以笔者的观点,不缴社保就应该补缴,至于什么社保补偿也不应该予以返还,只有让用人单位有“赔了夫了又折兵”的感觉,才能让不缴纳社保的违法情形慢慢消失。毕竟,提高违法成本是制止违法行为的不二法门。
第二十条:当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩,在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的,人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的,人民法院应予支持。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩,以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。
个人解读:天菩萨哦,总算将“劳动争议仲裁时效是否主动适用”这个争议点给明确了。这个模糊地带已经持续好几年了,此条一出,砸平争议,值得展开细说。
《民法典》第一百九十三条规定:人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。因此,在普通民商事诉讼中,人民法院不应主动审查原告的起诉是否超过诉讼时效。是否审查诉讼时效,依赖于被告方是否提出诉讼时效抗辩。
那劳动争议的仲裁时效是否与诉讼时效是一回事呢。其实,劳动仲裁时效与诉讼时效很相似,但不能完全等同。《民法典》第一百九十八条:法律对仲裁时效有规定的,依照其规定;没有规定的,适用诉讼时效的规定。劳动仲裁时效与诉讼时效存在“期间的长短不同、适用的案件领域不同”还是有明显的区别。
其实,劳动仲裁时效近年来经历了一个从“应主动审查适用”到“不应主动审查适用”的过程。
先看劳动仲裁这边。2009年1月1日施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》(已失效)第三十条规定:仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理,并在收到仲裁之日起五日内向申请人出具受理通知书:(一)......;(二)......;(三)在申请仲裁的法定时效期间内;......。从该规定为看,原《劳动人事争议仲裁办案规则》规定,劳动仲裁机构在对仲裁申请进行是否受理的审查时,需要将仲裁申请是否在仲裁时效期间内作为立案时主动审查的内容,这明显是要求对劳动仲裁时效进行主动审查。试想,在劳动仲裁申请是否立案时就要审查仲裁时效,此时尚未立案,不存在另一方提出仲裁时效抗辩的问题,所以此时审查仲裁时效是最直接的主动审查。如果经主动审查仲裁时效后,发现已超过仲裁时效,直接不予受理。但之后,人社部对前述规则进行了修改。2017年7月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条修改后,删除了“(三)在申请仲裁的法定时效期间内”的内容,意味着劳动仲裁机构对于劳动仲裁时效审查的态度也由“主动审查时效”向“由当事人提出时效抗辩”的方向转变。
再看人民法院这边。于2001年4月30日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(已失效,大部分司法解释条文内容已并入自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》的条文内容中)第三条规定:劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。从该条文表述可见,人民法院对确已超过仲裁申请期限(当时的劳动仲裁时效为60天),应主动适用劳动仲裁时效,经审查无不可抗力或者其他正当理由的,应以超过劳动仲裁时效为由驳回其诉讼请求。但该司法解释条文在最高人民法院将原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一) (二) (三) (四)合并修订为最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》时删除,意味着最高人民法院也放弃了原2001年4月30日施行的司法解释中关于主动适用仲裁时效的内容。
以上脉络可见,无论是人社还是法院,都将主动审查仲裁时效的规定给逐步删除了,但删除了却一直没明确是否只能依当事人的仲裁时效抗辩而审查仲裁时效。此条就来了,明确了当事人要提仲裁时效抗辩,而且还要在仲裁期间提出,如果在仲裁期间因自身原因未提出,在一审或二审期间提出,法院是不予支持的。
用人单位要注意,仲裁应诉很重要,如果仲裁期间未提出时效抗辩,相当于赋予劳动者“秋后算总帐”的权利。最直接的影响是未签订劳动合同的二倍工资,以往的主流裁判尺度是无论用人单位是否提出仲裁时效抗辩,都主动适用了仲裁时效,相当于工作满二年的劳动者再离职,已经无法再主张自入职之日起满一个月至入职起满一年期间的11个月二倍工资了。但现在一旦用人单位不在仲裁期间及时提出时效抗辩,那前述期间的二倍工资仍然未超过仲裁 时效,劳动者还可以追索。
第二十一条:本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
付常川律师