打卡考勤的主播和公司之间是否具有劳动关系？
一、基本案情：
一审法院认定事实如下：
2022年11月4日，熊某威（乙方）与某某公司（甲方）签订了《互联网演艺事业合作合同》，内容如下：鉴于：1.甲方是一家资深的文化传媒公司，能够为艺人提供良好的发展平台，并拥有丰富的线上、线下演艺事业的策划、包装、打造等相关经验。2.乙方具有良好的演艺才能和艺术天赋，具备向文化事业全面发展的潜质。乙方为提升自身演艺水平和知名度，有意愿就自己的演艺事业的全面发展与甲方在全世界范围内开展合作。为此，甲乙双方经过友好协商，本着平等互利，共同发展的原则，达成如下协议。第一章合作内容及方式1.1甲乙双方经充分沟通，一致同意在全世界范围内进行独家排他性的各类演艺活动经营管理合作。甲方在合作范围内担任乙方独家经营管理公司（即独家经纪公司），全面处理合作范围内乙方全部演艺事业的经纪和经营管理工作，独家享有合作范围内乙方全部演艺事业的经纪权和经营管理权。乙方全部演艺事业包括但不限于合作范围内以下有关乙方参与的业务活动：1.1.1互联网演艺：指基于合作范围开发和运营的一切演艺活动包括并不限于互联网短视频、直播演艺，网络众筹音乐作品与MV、在线演唱会、线下演唱会之互联网直播点播、线上歌友见面会、在线音视频与文字访谈、进行游戏或其赛事的直播、录播、解说或点评以及在互联网平台上开设的各种艺人作品专区等现在及未来可能出现的所有互联网演艺活动及线上演艺形式和业务。1.1.2商务活动：指合作范围内和乙方行为、形象相关的所有商业或非商业的各种活动，包括但不限于广告、企业形象代言、产品代言、剪彩、游戏推广、宣传活动、公益活动、电子商务等甲方合理认为乙方应当接受的各类商务活动。1.1.3明星周边：指合作范围内乙方所有的出版物或因其形象、演艺活动等而开发和衍生出的周边产品，包括不限于：书籍自传、写真集、个人创作、服饰、首饰、文具、生活用品等。1.1.4其他事务：指合作范围内涉及乙方的个人形象、姓名权、肖像权、名誉权、著作权及其邻接权的一切事务活动，或者其他可能会对甲乙任何一方的权益和收益产生影响的商业活动、公益活动以及会对甲乙任何一方在公众和媒体产生影响的一切事务。1.2甲方在全世界范围内担任乙方在本合同1.1条中所涉及的各项演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作（包括但不限于与第三方进行业务和报酬洽谈、签订和履行相关约定）、收益的获得、法律事务代理（包括但不限于拟定、签订乙方所有的演艺合同及经纪代理合同）、行政顾问等业务的独家经纪方，以及在合作范围内对属于乙方的表演者权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。1.3为扩大乙方的影响力，提高乙方知名度，甲方将根据乙方的特点对其进行包装、宣传并在网络上推广乙方，即，甲方以乙方名义在全网“短视频”相关平台注册网络虚拟账号，包括但不限于在微博、今日头条、抖音等平台上注册网络虚拟账号；乙方在本合同签订前已注册的网络虚拟账号用于本合同合作目的，均应在本合同签订时进行列明。甲方利用自身的团队、资源优势提升乙方影响力，推广网络虚拟账号并进行商业运作（包括但不限于：广告合作、商业活动等）。用于本合作目的的网络虚拟账号信息详见附件一。1.3.1双方认可，甲方为提高乙方知名度、扩大乙方影响力，将对本合同项下网络虚拟账号进行推广运作，且网络虚拟账号中的粉丝数量，有重大的商业价值，因此，双方协商确定，合作期间甲乙双方共同享有本合同项下的网络虚拟账号的管理、使用和收益的权利。1.3.2未经甲方书面同意，乙方不得擅自更改本合同项下网络虚拟账号的密码，不得另行开设网络虚拟账号或参与与本合同项下网络虚拟账号相关的活动。乙方新注册网络虚拟账号的，须征得甲方书面同意，且所有新注册的网络虚拟账号自动适用于本合同条款，乙方应将新注册的网络虚拟账号密码一同交由甲方管理使用，甲方对该账号所产生的收益按照本合同约定的比例享有收益分配的权利，否则，视为乙方根本违约，应按本合同相关违约条款承担违约责任以及赔偿责任。1.3.3如因本合同解除或合同终止的，本合同项下的网络虚拟账号（包括但不限于直播、短视频的知识产权）归甲方所有，乙方不再享有本合同项下的网络虚拟账号的使用权、管理权和收益权，如乙方拟取得本合同项下合作的网络虚拟账号所有权的，双方另行协商约定。1.4甲方可在本合同期间内为第三方提供类似的服务，并且有权以许可、授权和合作经营等方式，与任意第三方共同享有和承担本合同项下甲方所有或部分权利和义务。……4.2乙方义务：4.2.1本合同合作期内及合作期内签订的相关合同履行期内，且在双方合作范围内，乙方应严格履行本合作协议及甲方为其订立的合同或协议等，严格遵守甲方为实现合作目的而制定的规定和规划安排，严格遵守《艺人行为规范》（详见附件三），除发生乙方身体不适（需提供医院证明）、业务违反社会风俗或公序良俗等合理、正当理由，乙方不得无故擅自更改或放弃任何甲方为乙方安排或接洽的演艺事项及其实施细则。4.2.2合作期及合作范围内，乙方每月直播有效时长累计不得低于【156】小时（有效时长定义：乙方在甲方合作平台旗下公会直播，符合公司管理规定以及相关的直播行为规范，符合平台管理规定，积极进行互联网直播演艺，且每次演艺时长不得低于6小时的，则计入有效时长）。4.2.3乙方应严格遵守本合同合作范围内的独家排他性，未经甲方书面许可，不得与任何第三方以任何方式从事合作范围内的任何事宜的合作，乙方收到合作范围内的邀约，应立即通知甲方，由甲方与相关方进行商谈。……第五章合作收益及分配5.1本合同项下所有演艺活动的合同由甲方与第三方统一签订，所有演艺活动的报酬等收入应由甲方向第三方收取，乙方不得擅自与第三方签订合同或收取报酬等收入，本合同另有约定或甲方书面同意除外。若其他第三方直接支付任何报酬等收入给乙方，乙方应该将其立即交于甲方，由甲方统一入账及处理。5.2双方按本合同附件四约定的比例确定各自应得的收益金额。5.3合作收益结算方式：合作收益由甲方进行核算，每个月第一天至当月最后一天为一个结算周期，甲方于每个月15日（结算日）应将上一个自然月内合作艺人进行互联网演艺产生收益状况与乙方进行核对，乙方应在3个自然日内确认，逾期视为已确认且无异议。5.4收到乙方确认或异议期届满后，甲方根据本协议第52条项下约定的合作费用分配比例在当月月底前将乙方上一自然月的合作费用支付给乙方，遇节假日或者特别情况（直播演艺平台官方迟延支付）则顺延。税费由乙方自理。具体结算时间以官方结算日为准，如官方结算日延迟的，乙方同意双方结算日顺延。在熊某威现场演示的“某某文化”微信群（熊某威在该群中，微信号为x×，某某公司法定代表人冉某龙在该微信群里，微信号为Y×）中有以下内容：2022年12月28日，胡某：@所有人看仔细自己明天的排班，龙痕明天小熊先打个样，其他没上播的都要好好看，后续龙痕上谁都是根据表现决定随时调换，自己做好准备工作。2022年12月29日，胡某在群里发布某某规章制度，内容为：1.服从指令与安排，所有员工一视同仁，对公司内部任何人任何事有意见或问题找上级或老板反映，不得和其他人里应外合破坏内部团结，引导挑唆其他员工者，罚款500元/次，第二次直接开除。2.注意仪容仪表着装干净整洁为主，管理人员提醒两次以上未做改变者，罚款50元/次。3.工作期间内工作群收到指令安排及时回复收到，30分钟内未回复的罚款20元/次。4.休假提前两天报备，不得临时请假（特殊情况除外），迟到早退者，罚款30元/次，超过30分钟以上的扣除半天薪资（每个人每个月允许有一次10分钟内的迟到）。5.每月月底之前手写一份月度总结（可以是你的个人总结，心路历程或者对公司建议对其他人的意见所有都可写）统一投递匿名箱。6.未经过允许，不得私下添加直播间观众以及游戏玩家的联系方式，不得私自把公司主播微信，推给其他玩家或者陌生人，一经查出，当月绩效加所有补贴全部扣除。其他奖惩制度：惩：1.未及时清理直播间桌面垃圾10元/次。2.水杯乱放10元/次。3.开播准备下播截图（调试设备等）未做好10元/次。4.开播期间离开直播间超过5分钟10元/次。2023年1月4日，冉某龙：@所有人着重说两个问题：第一，上班期间打开工作群或者个人对接群，管理@全体@某人看到消息后第一时间回复/超过30分钟没回复，按照公司规章制度进行处罚。第二，同一件事，经理/运营提醒两次或者两次以上没任何改变或者没上心，没过脑子，同样10元/次（例如：录制视频BGM问题，不匹配/没声音）。处罚不是目的，处罚是为了达到目的，欢迎大家多多众筹，请大家喝星巴克。熊某威还陈述了以下内容：熊某威的工作内容为直播教人打游戏，推广游戏，不直播时在公司待命。2023年2月15日开始指纹打卡，打卡了半个月，因每个人的班次不一样，后面公司就取消了，但是前台一直都有考勤记录。上班时间按照排班表上班，有四个班次，早上九点到下午三点，下午三点到晚上九点，晚上九点到凌晨三点，凌晨三点到早上九点，休息的时候要跟行政胡春燕请假，跟大家沟通的时候都叫胡某。直播的地方在公司办公室，直播的设备都是公司提供。工作由胡春燕安排。离职当月的工资没有发放，其他的工资都发完了。2023年7月25日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会就申请人熊某威与被申请人某某公司因发生确认劳动关系争议一案，作出渝两江劳仲字[2023]第2451号仲裁裁决书，裁决驳回申请人仲裁请求。
二审法院补充查明事实：
某某公司在二审中陈述，劳动者一审演示的某某文化微信工作群里不仅有主播，还有运营和行政；其中，运营和行政与某某公司属于劳动关系，在群里面发送的制度只针对运营和行政；公司没有对主播进行劳动考勤，只是要求按照排班时间进行直播；公司对主播没有进行劳动管理，只是案涉直播属于游戏直播，对网速要求高，因此大部分主播是在公司提供直播服务，这是公司为直播提供的硬性条件，被上诉人提交的所谓劳动管理都是我方对工作场地的约束，并非劳动法上的劳动管理；并且直播的平台是抖音平台，该平台不是我方的经营内容，双方之间的收入分配是基于游戏直播获得的打赏以及游戏公司的报酬，经济上不存在依附性；一审因我方自身原因没有到庭，请二审法院审慎审查。“**龙”（微信昵称）先后于2022年11月15日、2022年12月20日向劳动者微信转账支付2000元、10130元。2023年3月15日，某某公司向劳动者的中国工商银行账户转账支付3540元。2023年4月17日，某某公司通过兴业银行向劳动者转账支付9554.30元（摘要：代发工资）。双方签订的案涉合同还约定：……甲乙双方合作期限为1年，即自2022年9月6日起至2023年9月6日。
二、法院观点
一审法院认为：
本案争议焦点为熊某威与某某公司之间是否具有劳动关系。第一，虽然熊某威称其与某某公司签订了互联网演艺事业合作合同，但双方是否存在劳动关系仍应进行实质判断，否则任何用人单位均可通过非劳动合同名称的合同规避劳动关系的存在。第二，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见劳动关系具有明显的人身从属性、财产从属性和组织从属性。具体到本案中，首先，从“某某文化”微信群中可以看出某某公司对其公司人员进行排班安排并进行考勤管理，发布的规章制度适用于熊某威，且某某公司未到庭参加诉讼，应承担相应不利后果，故一审法院采信熊某威的陈述，即“上班时间按照排班表上班，有四个班次，早上九点到下午三点，下午三点到晚上九点，晚上九点到凌晨三点，凌晨三点到早上九点，休息的时候要跟行政胡某燕请假，跟大家沟通的时候都叫胡某。直播的地方在公司办公室，直播的设备都是公司提供”。其次，从互联网演艺事业合作合同可以看出熊某威每月直播有效时长累计不得低于156小时（有效时长定义：乙方在甲方合作平台旗下公会直播，符合公司管理规定以及相关的直播行为规范，符合平台管理规定，积极进行互联网直播演艺，且每次演艺时长不得低于6小时的），熊某威每月工作时间接近标准工时（8小时/天×20.83天）。最后，熊某威提供的劳动属于某某公司业务组成部分。综上，因某某公司未到庭参加诉讼，熊某威举示的证据可以认定双方存在劳动关系的事实具有高度可能性，一审法院予以确认。
一审法院判决：“确认原告熊某威与被告重庆某某文化传媒有限公司2022年9月6日至2023年4月26日期间存在劳动关系。本案案件受理费5元，由被告重庆某某文化传媒有限公司负担”。
二审法院认为：
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为劳动者与某某公司之间是否建立劳动关系。现评析如下：在互联网高速发展带来生产方式变化、大量新型用工方式涌现，尤其是人力资源和社会保障部、国家市场监督管理总局、国家统计局联合发布包含网络主播在内的19个新职业信息的新形势下，人民法院对于案涉新型用工关系的审查更应顺应时代发展，着眼于网络主播与运营公司之间是否形成劳动法律关系的根本，即该劳动的提供是否属于从业者的基本劳动权利，应否将该类关系纳入基本的劳动社会保障范围，并依法作出客观公正的法律评价。对网络主播与运营公司签订的名为“合作合同”的契约性质的实质性审查，关键在于围绕当事人争议的法律关系进行，即是否属于劳动关系。在新型用工关系中，认定劳动关系最核心的审查标准始终是劳动者对用人单位是否具有人身依附性、组织从属性和经济从属性，以及关系的紧密程度；同时，还需结合新就业形态的特点、与传统用工关系的区别等，兼顾法律在调整新型用工关系时的社会兼容性。具体到本案，第一，就人身依附性而言，应当重点审查网络主播对工作内容、工作场所、工作时间等是否享有自主支配权。首先，劳动者的工作内容是否固定问题。本案中，合同约定乙方应当“严格遵守甲方为实现合作目的而制定的规定和规划安排，严格遵守《艺人行为规范》，除发生身体不适（需提供医院证明）、业务违反社会风俗或公序良俗等合理、正当理由，乙方不得无故擅自更改或放弃任何甲方为乙方安排或接洽的演艺事项及其实施细则”，可以证明劳动者的工作内容既系某某公司的业务组成部分，且完全由某某公司决定和安排，劳动者应当服从并完成。其次，劳动者的工作场所是否固定问题。虽然某某公司称因游戏直播对网速要求高，因此大部分主播在公司提供直播服务，但该理由并不足以否定系其对劳动者工作场地提出要求，且该陈述与劳动者所述的“不直播时在公司待命”意见吻合，亦可证明某某公司向劳动者提供了固定的工作场所。再次，劳动者的工作时间是否固定问题。合同约定“乙方每月直播有效时长累计不得低于156个小时”，该工作时长较为接近标准工时制下每周工作时间不超过40小时的规定，证实劳动者的工作时间是较为固定的，并不能按自己意愿进行灵活调整，尤其是不能自行缩短工作时间。据此，本院认定劳动者在提供劳动过程中对工作内容、工作场所、工作时间等并无自主支配权，其对某某公司具有劳动关系下较为紧密的人身依附性。第二，就组织从属性而言，应当重点审查网络主播是否需要服从公司劳动考勤、用工管理等制度。从某某公司的法定代表人冉某龙、工作人员胡某在微信工作群中发送的多条信息可知，某某公司对于员工应当遵守公司的规章制度、服从公司的工作安排，以及请休假和迟到早退的时长规定、处罚方式等进行了明确，对于办公秩序、办公环境、开播期间的纪律要求，以及员工的仪容仪表、着装要求及相应处罚等均进行详细告知，足以证明某某公司对于劳动者有较为严格的管理制度，劳动者应当遵守并服从管理。虽然某某公司上诉称在群里面发送的制度只针对运营和行政，但该意见明显与微信工作群中显示的“@所有人”“@全体”“所有员工”等内容相悖，本院依法不予采信。据此，本院认定劳动者在提供劳动过程中应当遵守的劳动纪律、用工管理制度等符合其对某某公司具有劳动关系下较为紧密的组织从属性的表现特征。第三，就经济从属性而言，应当重点审查网络主播获得的报酬是公司决定发放的劳动报酬，还是相互合作、共享利益、共担风险的结果。案涉合同约定“所有演艺活动的报酬等收入应由甲方向第三方收取，乙方不得擅自与第三方签订合同或收取报酬等收入”“双方按本合同附件四约定的比例确定各自应得的收益金额”“合作收益由甲方进行核算”，可以证明劳动者获取的报酬系由某某公司统一对外收取，通过一定的算法确定具体金额后支付给劳动者，且双方并无共担风险之类的责任约定；加之双方约定的“每个月第一天至当月最后一天为一个结算周期”“甲方于每个月15日（结算日）应将上一个自然月内合作艺人进行互联网演艺产生收益状况与乙方进行核对，乙方应在3个自然日内确认，逾期视为已确认且无异议”等内容亦与传统用工关系中用人单位向劳动者发放工资的计薪周期、发放时间较为一致，即使某某公司支付报酬时并未一一备注款项用途，然从劳动报酬的实际发放周期来看，既基本与前述约定一致，也具有持续稳定的特点，足以证明某某公司向劳动者支付的报酬性质上应为工资待遇。据此，本院认定劳动者系以某某公司支付的劳动报酬为其主要收入来源，其对某某公司具有劳动关系下较为紧密的经济从属性。综合上述分析，本院判定劳动者与某某公司之间系建立劳动关系，结合案涉合同约定的履约起始时间以及劳动者的主张，一审法院认定双方在2022年9月6日至2023年4月26日期间存在劳动关系并无不当。其余认定同一审。对于某某公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法均不予支持。综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆某某文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。
三、律师分析
本案中，尽管主播与传媒公司签署的是《互联网演艺事业合作合同》，但双方之间的关系应当根据工作或合作中的实际情况进行认定。双方是否构成劳动关系要从以下几点出发：
（1）人身依附性
主播的工作内容是公司的业务组成部分，且完全由公司安排；主播的工作场所固定并在公司；主播的工作时长接近标准工时制较为固定无法自主调整。故认定具有劳动关系下较为紧密的人身依附性。
（2）组织从属性
主播需要服从员工的规章制度，包含了请休假、迟到早退、处罚等考勤和用工管理制度，故认定具有劳动关系下较为紧密的组织从属性的表现特征。
（3）经济从属性
主播的收益是由公司统一收取，经过一定算法后支付给主播，但双方之间无风险共担的关系，报酬发放周期持续稳定且与传统用工关系中用人单位向劳动者发放工资的计薪周期、发放时间较为一致。故认定了报酬的工资属性，主播以某某公司支付的劳动报酬为其主要收入来源，其对某某公司具有劳动关系下较为紧密的经济从属性。
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