乐器翻弹录制侵权吗？
一、基本案情：
上诉人王某因上诉人高某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2020）沪0110民初17238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某的委托诉讼代理人窦，上诉人高某及其委托诉讼代理人万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王某向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回一审原告的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。高某的音乐作品《TheTruthThatYouLeave》（钢琴曲谱）于2011年授权某某国际音乐股份有限公司，在艺人炎某某出版的专辑中作为第6首曲目，在中国大陆发行，该作品属于已经合法录制为录音制品的音乐作品。上诉人自行使用钢琴弹奏该作品(钢琴曲谱)并自行录制，后将录音制品上传至英国发行商Routenote平台及个人网站，这一行为属于使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，依据著作权法的相关规定，可以不经著作权人许可。上诉人认为，适用录音制品的法定许可，就不能再适用但书“著作权人声明不许使用的不得使用”之规定，否则“法定许可”规定就根本上失去了作用。综上，上诉人认为上诉人的被控侵权行为属于录音制品的法定许可，不构成侵权，但王某同意向高某支付报酬。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
高某辩称，对方的行为不属于录音制品法定许可的适用范围，一审判决在侵权认定方面适用法律正确。
上诉人高某向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判王某赔偿高某经济损失10万元；2.请求撤销一审判决第三项，改判王某赔偿高某本案的律师诉讼服务费60,000元、公证费7,500元、前期律师鉴证咨询服务费和代理公证费10,000元；3.一、二审诉讼费用由王某承担。事实和理由：一、上诉人的涉案曲目极为知名，经济价值高。王某侵权获利高，侵权恶意大，一审法院仅判赔3万元，不足以震慑类似恶性侵权行为继续蔓延；二、一审法院认为二审及执行阶段律师费尚未发生所以不予支持，实际是对上诉人提供的法律服务合同的误解，上诉人已经向律师支付了6万元律师费，包括本案全部阶段的费用，即使实际未启动二审及执行程序，相关费用也不会退回，因此一审法院应一次性判决赔偿全部费用，其余公证费7,500元、前期律师费10,000元，也都是上诉人实际花费的成本，但目前赔偿总额无法弥补上诉人的维权成本。故请求二审法院支持上诉人高某的上诉请求。
王某辩称，王某的行为属于法定许可范围，不构成侵权，不应当承担赔偿责任。高某所谓的经济收益23万元是自行计算的，没有证据支持，我方不予认可。高某的其他费用也不属于合理费用，不应获得支持。但我方愿意支付报酬，是高某方为了获得更高知名度和影响力，选择网上炒作，不愿意与我方和解。
高某向一审法院提出诉讼请求，请求判令王某：1.停止侵权行为；2.赔偿高某经济损失人民币100,000元；3.承担本案的律师费人民币60,000元、公证费人民币7,500元、前期律师鉴证咨询服务费和代理公证费人民币10,000元，共计人民币77,500元。
一审法院认定事实：
涉案作品著作权权属及其相关的事实
涉案作品由高某创作，人民音乐出版社出版的《Pianoboy唯美钢琴曲精选》及上海交通大学出版社出版的《Pianoboy钢琴创作琴谱独奏典藏版》中均收录该曲目。2011年，某某国际音乐股份有限公司提供版权、广东某某出版社有限公司出版CD《下一个炎亚纶》，该CD封套上注明“本专辑内词曲未经著作权人许可不得使用或翻唱”，涉案作品为其中第6首曲目，标注“作曲高某”。
涉案作品在“QQ音乐”“酷狗音乐”“酷我音乐”“网易云音乐”等平台发行，高某作为著作权人2019年下半年收到上述音乐平台支付的版税共计人民币20余万元。
2018年12月12日，某某文化传媒（上海）有限公司（以下简称某某文化上海公司）出具“有关《豆花之歌》及相关改编作品之公开声明一、二”，“声明一”主要内容为某某文化上海公司是流行钢琴家Pianoboy高某（以下简称PB）之专属经纪公司，有鉴于近年网路上广泛流传改编自PB之翻唱或翻弹作品上传时并未展现应有尊重原创作者之行为，包括未于改编作品中清楚标注原曲作者、原曲名称或作品本身背离原曲艺术意境等现象，造成PB及其作品之形象、公众认知被混淆和扭曲，侵害到原创作者之权益，该公司特地发表声明如下：1.《TheTruthThatYouLeave》是流行钢琴家PB原创之钢琴作品，发表于2004年。……4.除了炎亚纶于2011年发行的“下一个炎亚纶”迷你专辑中，收录之翻弹版本外，其余网上任何人翻弹、翻唱版本，皆非官方正式授权作品。……6.由于PB支持人们自由玩音乐之权利，本公司尊重艺人意愿，同意维持非商业行为下网友可自行改编上传之惯例。7.欲改编PB原创作品者，请遵守公开声明二之公告。“声明二”主要内容为对于所有使用PB原创钢琴作品进行翻唱、翻弹等可以自行改编上传，但须遵守相关规范如下：1.不得有任何商业行为。2.标题必须加上“COVER:Pianoboy高某”字样。3.内文必须有原曲和作曲两项资讯。请所有朋友和音乐平台协助宣导并标示正确资讯，若有《豆花之歌》或相关改编自PB作品已有商业行为，请相关负责人联系经纪人处理版权事宜，一个月后若有未改善之部分，本公司将采取正式维权行动。
高某主张的侵权事实
2020年1月，高某分别登陆“QQ音乐”“酷狗音乐”“酷我音乐”“网易云音乐”平台，点击播放或下载王某弹奏的涉案曲目，均显示需要收取费用。
2020年4月23日，上海市东方公证处出具（2020）沪东证字第660号公证书。该公证书载明：2020年1月21日，在“AppStore”先后下载“QQ音乐”“酷狗音乐”“酷我音乐”“网易云音乐”，随后分别在上述App查找《TheTruthThatYouLeave》，“QQ音乐”页面显示SiluWang/KAOCHIHHAO-Rendezvous,Vol.3:Summer,《Rendezvous,Vol.3:Summer》SiluWang2019-08-20;“酷狗音乐”页面显示歌手:SiluWang,专辑：Rendezvous,Vol.3:Summer，发行年份：2019年；“酷我音乐”页面显示SiluWang&KAOZHIHAO-Rendezvous,Vol.3:Summer；“网易云音乐”页面显示SiluWang/KAOCHIHHAO，《Rendezvous,Vol.3:Summer》2019-08-20。点击该曲目，均能播放。
2020年9月2日，上海市东方公证处出具（2020）沪东证字第5855号公证书。该公证书载明：2020年8月26日，登陆https://bi.bi网站，相关页面显示“虽然我已经把音乐作品推到了各大主流音乐平台，但因为种种原因，有的收录不全，有的音质一般……所以我决定在这里提供作品的高清音质下载”。FLAC下载页面显示已发行专辑《RendezvousVol.3:Summer》第6首为《TheTruthThatYouLeave》，点击该专辑，涉案曲目可以下载。登陆https://wangsilu.com/网站，简介页面显示：王某，95后旅英钢琴家，青年施坦威艺术家，演出足迹遍及欧洲，被欧洲乐评誉为“新一代创造力钢琴家”。录音作品目录中包括专辑《RendezvousVol.3:Summer》，发行平台包括QQ音乐、网易云音乐等。点击专辑《RendezvousVol.3:Summer》，第6首为《TheTruthThatYouLeave》，点击该曲目，可以播放。
审理中，王某确认，https://bi.bi/、https://wangsilu.com/网站均为王某的个人网站，主要用于学习及交流。
经比对，高某、王某均确认王某弹奏的《TheTruthThatYouLeave》与高某作曲的涉案作品实质性相同。
有关RouteNote平台的协议及答复的内容
登陆RouteNote平台，其艺术家协议中载明：在上传任何曲目之前，请仔细阅读本条款和条件。单击本条款和条件底部的“我接受”按钮，则表明您同意受本条款和条件的法律约束，特别是，您保证，就曲目以及您要上传的曲目中涉及的所有组成部分而言，您是相关知识产权中所有权利和权益的所有者。如您不是所有者或帐户持有人，或者您不同意本条款和条件，则不得上传曲目。基于RouteNote根据本协议的条款履行其义务，您授予RouteNote在本协议有效存续期内以及第2.2条中提及的任何流转期的非专有权利：作为RouteNote音乐目录的一部分，以数字格式保存、演奏、营销、发布和发行音频，以进行商业开发，并通过RouteNote网站在线将音频出售给客户；授予转授权/媒体分发协议（RouteNote与各合作伙伴在RouteNote拥有唯一和绝对酌情决定权的基础上商定条款），以使合作伙伴获得拥有、演奏、营销、发布和出售本曲目的权利。您方应全权负责从音乐作品版权人或其经纪人处获得并支付与公司利用本协议项下权利有关的数字唱片交付、机械、公开演奏和任何其他许可（如适用），负责向艺术家、制作人和其他参与录音制作的人员支付版税，以及支付根据集体谈判协议或任何法定计划可能要求的所有款项。在美国之外，RouteNote通常会要求音乐商店支付版税。如果音乐商店不同意支付版税，RouteNote有权选择1）不授权该音乐商店发布作品或者2）承担该音乐商店相应销售的版税支付，并将此费用从支付给您的费用中扣除。
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王某向RouteNote平台咨询翻弹翻唱作品的授权，RouteNote的回复是发布翻弹翻唱作品时，除了美国、加拿大、墨西哥、巴基斯坦、印度外，不需要取得授权，都需要在CLine标注原作者。
高某、王某诉讼前沟通的事实
2020年1月13日，高某委托北京市世纪（上海）律师事务所发布律师声明，主要内容为：某钢琴演奏艺人在未经高某及某某文化上海公司的授权的许可下，私自翻弹高某独立创作的音乐作品《TheTruthThatYouLeave》并通过“网易云音乐”“哔哩哔哩Bilibili网站”，将该曲目纳入自己的专辑内公开发表，侵犯了高某对涉案作品享有的著作权，应立即采取下架相关音乐作品等行为停止侵权并公开道歉。否则，高某将采取进一步法律行动。
2020年4月23日，上海市东方公证处出具（2020）沪东证字第2035号公证书，该公证书载明：2020年4月21日，高某前往上海市东方公证处，申请保全证据公证。高某使用该处电脑，在公证员及公证人员的监督下对相关网页进行截屏和录像。进入哔哩哔哩网站，搜索账号bibipiano，显示粉丝数39.5万，相关网页内容显示高某、王某就王某弹奏涉案作品是否侵权均发表了各自的意见。审理中，王某确认，账号bibipiano所有人为王某。
另，自2019年12月起，高某、王某间还通过邮件就国内授权进行过沟通，但未达成一致。
其他与本案有关的事实
1.2020年4月23日，上海市东方公证处出具（2020）沪东证字第661号公证书，该公证书载明：2020年1月21日，在哔哩哔哩网站，搜索账号bibipiano，点击该账号2019年7月14日“【钢琴】TheTruthThatYouLeave你离开的事实【高清音质】你离开的真相一文”中，有“陆续收到很多小伙伴的私信说喜欢高某的《你离开的事实》，起初是不打算录这首曲子的……”等表述。
2.2020年4月23日，上海市东方公证处出具（2020）沪东证字第1994号公证书，该公证书载明：2019年8月30日，人民网发表的专访“施坦威艺术家王某：音乐的意义在于带来美好”一文中记载“近日，王某在Spotify，苹果音乐，亚马逊，谷歌音乐，网易云音乐，QQ音乐，Tidal，Dezzer等全球市场发行了她的第六张钢琴独奏专辑《RendezvousVol3:Summer》”。
3.王某在审理中自述截止2020年7月底，根据RouteNote的报表，其弹奏的涉案作品在国内的全部收入共计美元7.6元。
4.审理中，高某陈述从未收到过RouteNote平台或“QQ音乐”等国内音乐平台就被诉侵权音频支付的版税。
5.高某主张为本案支出律师费人民币60,000元、公证费人民币7,500元、前期律师鉴证咨询服务费和代理公证费人民币10,000元，并提供相关发票及支付凭证。
二、法院认为：
一审法院：涉案作品系以乐谱形式出现的能演奏的作品，具有一定的独创性及审美价值，属于我国著作权法保护的音乐作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。高某提供的出版物及CD，均载明涉案作品作曲为高某，在无相反证据时，可以认定高某为涉案作品的著作权人。高某有权以自己的名义就侵犯涉案音乐作品著作权的行为提起诉讼并获得赔偿。
本案的争议焦点为：一、王某弹奏涉案作品并将被诉侵权音频上传至网络，是否需要获得高某的许可、是否构成侵权；二、若王某构成侵权，责任的承担。
关于争议焦点一。
王某的行为不属于“制作录音制品的法定许可”。
王某认为，被诉侵权音频由王某录音制作，但涉案作品在王某弹奏录制前已经合法录制为录音制品，故根据《著作权法》第四十条第三款之规定，王某可以不经高某许可。一审法院认为，首先，该条款系“制作录音制品法定许可”，其立法初衷是为了防止唱片公司对市场的垄断，故王某将翻弹的涉案作品音频上传至音乐平台或个人网站，不属于制作录音制品。其次，即使如王某主张其翻弹录制被诉侵权音频属于制作录音制品，但该条款但书“著作权人声明不许使用的不得使用”，在《下一个炎亚纶》CD中明确标注“本专辑内词曲未经著作权人许可不得使用或翻唱”，现王某未获得高某许可翻弹涉案作品，也不能适用法定许可。
王某未获得高某许可，弹奏涉案作品并上传被诉侵权音频，构成侵权。
首先，王某确认其弹奏涉案作品后将被诉侵权音频上传至RouteNote平台，根据该平台协议条款内容，王某应全权负责从涉案作品版权人或其经纪人处获得使用许可。王某抗辩RouteNote平台明确告知在该平台发布翻弹翻唱作品在中国不需要得到著作权人的授权，相关平台协议也明确在美国之外RouteNote通常会要求音乐商店支付版税。一审法院认为，RouteNote平台的条款或解释基于RouteNote平台对相关法律的理解，其理解与法律规定不一致的仍应依照法律规定；且RouteNote平台对其网站上的声明或陈述均作出免责声明，故对王某的辩解一审法院不予采信。
其次，根据某某文化上海公司的声明，无需授权翻唱、翻弹并上传涉案作品需同时满足以下条件：1.非商业行为；2.标题必须加上“COVER:Pianoboy高某”字样；3.内文必须有原曲和作曲两项资讯。王某将被诉侵权音频上传至RouteNote平台时明知被诉侵权音频将通过RouteNote网站在线出售，王某在其个人网站亦自述“我已经把音乐作品推到了各大主流音乐平台”，故即便如王某抗辩是RouteNote平台将被诉侵权音频上传至国内各大音乐平台，该行为也得到王某的许可，王某应对此造成的后果承担责任。现被诉侵权曲目在“QQ音乐”“酷狗音乐”“酷我音乐”“网易云音乐”等境内音乐平台供收听或下载均需收取费用，王某亦自认根据RouteNote的报表被诉侵权音频在国内音乐平台获得收入，故王某将被诉侵权音频上传至RouteNote平台发行系商业行为，不属于申明中许可的使用方式。在案公证书显示，被诉侵权曲目在王某个人网站“https://wangsilu.com/”“https://bi.bi/”作品目录页面中均未标注高某姓名，其使用方式不符合声明中的许可的方式。
再次，王某抗辩将被诉侵权音频上传至个人网站系学习交流使用，“个人使用”必须为本人学习、研究或欣赏，为他人提供作品不属于该范畴；且通过信息网络传播将导致不特定公众接触到涉案作品，从而不合理的损害了高某的市场利益，故王某将被诉侵权音频上传至其个人网站不属于著作权法规定的合理使用的情形，其抗辩理由不能成立。
综上，被诉侵权曲目与涉案作品经比对构成实质性相似，王某未获得高某许可翻弹涉案作品并上传被诉侵权音频至音乐平台或其个人网站，将涉案作品置于信息网络中，使公众能够在其个人选定的时间和地点获得该作品，侵犯了高某对涉案作品享有的署名权及信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，
关于争议焦点二。关于赔偿数额，鉴于高某因被侵权所受损失、王某因侵权所得利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、创作难度、王某侵权行为的性质、使用方式、后果等因素酌情确定。关于律师费、公证费、前期律师鉴证咨询服务费和代理公证费，系高某为维权发生的相应费用，但二审及执行阶段的律师费尚未实际发生，一审法院不予支持。一审法院综合考虑上述费用的必要性及合理性等因素，酌情予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三项、第十条第一款第二项、第十二项、第十一条第一款、第四十条第三款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，判决：一、王某立即停止对高某享有的《TheTruthThatYouLeave》音乐作品的侵权行为；二、王某于本判决生效之日起十日内赔偿高某经济损失人民币30,000元；三、王某于本判决生效之日起十日内赔偿高某为制止侵权支出的合理费用人民币20,000元；四、驳回高某的其余诉讼请求。
二审法院：本院认为，本案的二审争议焦点在于：一、王某的被控侵权行为是否适用合法录音制品的法定许可；二、一审的判赔金额是否合理。
关于第一个争议焦点。根据著作权法的相关规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。因此，构成录音制品法定许可的要件在于：1.该音乐作品已由他人在先合法录制为录音制品；2.该音乐作品的著作权人未作出不得使用的声明；3.使用者应当按照规定支付报酬。在本案中，有证据证明高某作为涉案音乐作品的著作权人以公众知晓的方式明确作出了“未经许可不得使用”的声明以及委托经纪公司作出了使用其音乐作品应当满足的3项规范的声明，但王某依然在未经许可的情况下，对涉案作品进行了翻弹录制并上传至公开平台，未注明作者姓名并有商业行为，未在法定时间内支付报酬，本院认为王某的该项行为不得援引录音制品法定许可制度作为免责依据，一审法院据此认定王某的被控侵权行为构成侵害作品署名权、信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当，应予维持。关于王某上诉主张本案不应适用“著作权人声明不许使用的不得使用”这一但书条款，本院认为，于法无据，不予支持。
关于第二个争议焦点。一审法院在侵权损失及侵权获益均无据可依的情况下，适用法定赔偿规则，综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、创作难度、王某侵权行为的性质、使用方式、后果等因素以及高某的维权费用实际发生情况等因素酌情确定赔偿经济损失及合理费用的金额，于法有据，最终金额也未明显畸低，可予维持。
三、律师分析
二审法院已进行分析，构成录音制品法定许可的要件在于：1.该音乐作品已由他人在先合法录制为录音制品；2.该音乐作品的著作权人未作出不得使用的声明；3.使用者应当按照规定支付报酬。本案中著作权人已不得使用的声明，但翻弹者未注明作者姓名并有商业行为，未在法定时间内支付报酬，所以构成了侵权。
胡俊杰律师专注于处理网络红人与经纪机构之间的争议解决与法律纠纷，对红人解约竞业限制、MCN机构合规运营具有精准操作见解与法律法规运用能力，曾服务处理美妆领域抖音红人、百万粉丝美妆领域微博大V、穿搭领域微博大V与MCN机构之间的纠纷，均取得满意结果。
