律师观点分析
甘肃XX公司与陕西XX公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书
上诉人（原审被告）：甘肃XX公司，住所地甘肃省临夏州广河县XX。
法定代表人：马XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王X，甘肃XX律师。
被上诉人（原审原告）：陕西XX公司，住所地陕西省西安市新城区XX。
法定代表人：王X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**刚，甘肃XX律师。
委托诉讼代理人：程X，甘肃XX律师。
上诉人甘肃XX公司（以下简称XX公司）与陕西XX公司（以下简称XX公司）外观设计专利侵权纠纷一案，因不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初853号之一民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月11日受理后，依法由审判员尹XX担任审判长，与审判员刘XX、审判员宋X组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XX公司的委托诉讼代理人王X、被上诉人XX公司的委托诉讼代理人**刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院作出的（2017）甘01民初853号之一民事判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回XX公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费全部由XX公司负担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.XX公司所主张的侵权产品是否系XX公司的产品未予查清。XX公司主张“从XX公司在积石山县的总代理商处购买了涉案侵权产品”，但该购买过程并无公证书证明，更无法证明其所举实物证据是否是XX公司产品，XX公司是否使用、生产以及销售涉案外观专利。庭审中，XX公司已明确XX公司所举实物证据（无三条平行装饰性纹路）并非其生产的产品。而且，原判决认为“XX公司所主张的其型材上三条装饰性纹路不构成认定本案是否侵权的实质性不同”，言外之意，原判决以XX公司所提交的带有三条平行装饰性纹路的实物证据作为本案当中的侵权产品。在此前提下，原判决仍以临夏州知识产权局的《专利侵权纠纷案件处理决定书》和甘肃知识产权维权中心出具的不具有司法鉴定意义的《鉴定意见》作为认定侵权的核心证据显系基本事实认定不清。2.一审判决未予查清XX公司是否存在在先生产和在先销售行为。本案中，XX公司提供的证据均可以证明在XX公司申请涉案专利之前，XX公司已经生产并销售79系列产品（三条装饰性平行纹路系整个79系列产品的统一设计要素），79系列产品设计图纸与产品实物完全一致，销货清单上的产品型号与产品设计图以及模具、出门证、订货清单上的产品型号等完全一致，以上证据亦经过国家知识产权局专利复审委员会真实性认定，因此，在涉案专利申请日前，XX公司已经通过生产和销售行为使得涉案专利的设计被公开成为现有设计，并且即便在涉案专利申请日后，XX公司也仅在原有范围内继续制造、销售，后续的销售行为亦不构成侵权。3.根据《专利法》第59条第2款规定。涉案专利的设计要点在于型材断面，而非安装后的效果图。从型材断面来看，XX公司产品中的三条平行装饰性纹路在设计上完全不同于涉案专利，作为相关领域的消费者，对该设计要点具有强烈的敏感性，该等区别足以构成重大显著区别，不致混淆。因此，XX公司不构成侵权，更不应当承担赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。1.根据《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，而非现有技术，故原审判决认为涉案专利的法律意义是“经过国家知识产权局实质审查，在申请日2014年10月22日之前，国内没有与此相同的在先技术”系对法律的适用错误，基于该错误理解，原审判决作出了错误的认定。2.原审判决适用的赔偿标准于法无据。XX公司无生产经营实体，更未在甘肃省临夏XX生产、销售涉案外观设计产品，一审法院简单地以“专利权的类型、侵权行为的性质和情节并考虑维权成本”，对XX公司赔偿经济损失及合理支出请求予以部分支持没有任何法律和事实依据，并且原审法院合并审理的三个案件存在同案不同判的赔偿标准不统一问题。综上，请求二审法院依法撤销原判决、发回重审，或者改判驳回XX公司的全部诉讼请求。
本院审理查明，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1.XX公司是否构成专利侵权；2.XX公司的现有设计及先用权抗辩能否成立；3.一审判决的赔偿数额是否适当。
针对第一个争议焦点，根据XX公司提交的侵权产品，其设计特征与XX公司专利号为ZL201XXXX0115.0的“铝合金门窗型材（边封）”外观设计专利的设计特征相比对，比对部位为型材的断面，本院比对意见与一审法院比对结论相同，即设计特征相同，故被控侵权产品的型材断面设计与本案专利设计完全相同，已落入了XX公司主张的专利权保护范围，因此，一审法院认为被控侵权产品构成专利侵权并无不当。关于XX公司上诉认为XX公司购买被控侵权产品的过程并未进行公证，无法证明涉案侵权产品是XX公司的产品的问题，本院认为，XX公司在一审时提交了相应的销货单、代理商名片、购买侵权产品的店铺照片等证据，侵权产品又经过临夏回族自治州知识产权局审查，虽然侵权产品的真实性证据稍显薄弱，但综合审查，可以认定XX公司购买的被控侵权产品是XX公司的产品。即使不予认定XX公司购买的被控侵权产品，按照XX公司自己提交的其生产的铝合金门窗型材（边封）产品与涉案外观设计专利进行比对，除XX公司产品的型材断面底板向下表面中间部位有三条平行的凹槽外，其余设计特征相同。由于该三条凹槽较浅较窄，从型材断面（即专利主视图方向）观察，不明显，从整体上不容易引起视觉关注，而且，铝合金窗型材断面底板向下表面在正常使用时是嵌入墙体内部的，属于不能被直接观察到的部位，因此，该凹槽设计属于对整体视觉效果不产生影响的特征，应当不予考虑，二者还是相同设计，故按照XX公司自己提交的铝合金门窗型材（边封）产品亦构成侵权。关于XX公司提出一审判决中“认为涉案专利的法律意义是经过国家知识产权局实质审查，在申请日2014年10月22日之前，国内没有与此相同的在先技术”系对法律的错误适用问题，本院认为，虽然该判由错误，但并不影响一审判决对本案构成专利侵权的认定。综上，XX公司认为一审法院未查清本案事实，其不构成专利侵权的上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，本院经审查，XX公司提交的CAD设计图确实没有技术人员签字和设计公司的盖章，提交的《模具加工合同》、《模具订购清单》、《经销合同》、《销货清单》、《订货单》等均为复印件，且《销货清单》、《订货单》内容均为手写，尤其是XX公司并未提交无利害关系方出具的收款凭证或者开具的发票等证据证实以上单方证据的真实性以及发生了实际的销售行为，故XX公司提交的证据尚不足以证明其在涉案专利申请之前已经将产品销售给其经销商的事实，因此，其上诉提出涉案专利属于现有设计及其具有先用权抗辩理由不能否成立。
针对第三个争议焦点，本院认为，XX公司未经专利权人许可为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，损害了专利权人的合法权益，除须立即停止侵权外，还应承担赔偿经济损失的相应民事责任。由于XX公司并未提交证据证明XX公司没有经营实体，且XX公司在临夏地区销售其产品亦是客观事实，一审法院在双方当事人因侵权造成的损失或者获利未举证证实的情况下，根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节并考虑维权成本，判决赔偿30000元并无不当。关于XX公司提出的原审法院合并审理的三个案件存在同案不同判的赔偿标准不统一问题，因XX公司的铝合金门窗型材上滑产品是经过了国家知识产权局外观设计专利评价，花费的时间、财力成本相对较高，一审法院适当提高赔偿数额符合实际情况且在赔偿数额的合理范围以内，因此，该上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人甘肃XX公司承担。
本判决为终审判决。
审判长尹XX
审判员刘XX
审判员宋 巍
二Ｏ一九年三月二十九日
