二审发现被告人一审判决宣告前有同种漏罪，法院重审，能数罪并罚吗？

张三在2023年6月至8月期间盗窃十余次，人民法院一审以盗窃罪判处张三有期徒刑五年。张三不服提出上诉。在二审审理期间，人民检察院又向人民法院起诉了一起张三在2023年7月涉嫌盗窃罪（盗窃金额4000元）的新的犯罪事实，二审法院为此发回重审。在这种情况下，一审法院可以将新的犯罪事实作出判决，然后与原审判决所判处的刑罚数罪并罚吗？

 数罪并罚主要体现在我国《刑法》的第69条、70条和71条，其中：

 第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。本案的原审判决就是依据该条规定对张三的十多次盗窃行为进行量刑；

 第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这种数罪并罚方法就是我们常说的“漏罪先并后减”。

 第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。” 这种数罪并罚方法就是我们常说的“新罪先减后并”。

 具体到本案，新起诉的犯罪事实显然不属于“新犯的罪”，而应该属于“漏罪”，那么，原审法院可以依据第70条对张三数罪并罚吗？

 答案是：不可以。

 适用《刑法》第70条数罪并罚的前提是判决宣告并已经发生法律效力以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪。而本案原审判决因张三的上诉而未发生法律效力，不符合适用第70条的情形。

 《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（1993年4月16日由最高人民法院颁布）明确指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条（现为第70条）的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”

 因此，原审法院应将原审判决涉及的犯罪事实与新起诉的犯罪事实一起重审，并在量刑时综合考量刑期（相对来说，综合考量对张三更加有利），而不能数罪并罚。