成都某广告有限公司、四川XX房地产经纪有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审原告）：成都某广告有限公司，住所地四川省成都市武侯区龙腾中路3号，统一社会信用代码9151XXXX9684424B。

法定代表人：白X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周X，四川XX律师。

委托诉讼代理人：雷XX，四川XX律师。

被上诉人（原审被告）：四川XX房地产经纪有限公司，住所地四川省遂宁市河东新区慈航路2号南瑞·弗莱明戈7栋1单元1层102号，统一社会信用代码915XXXX0900MA648TAG99。

法定代表人：杨XX，该公司经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：杨X，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴XX，四川XX律师。

上诉人成都某广告有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人四川XX房地产经纪有限公司（以下简称XX公司）服务合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

某公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初1108号民事判决，发回重审或改判由被上诉人立即支付上诉人营销推广服务费80000元及违约金（违约金自2018年11月1日起至付清之日止，以80000元为基数按3‰/日计算）；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，某公司变更上诉请求为被上诉人立即支付上诉人营销推广服务费40000元及违约金（违约金自2018年11月1日起至付清之日止，以40000元为基数按3‰/日计算）。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。《某阅读工作成果汇总》考核意见不应认定为事实，上诉人与被上诉人合作模式为按月度支付推广费，系固定价款合同，并非按实际工作量支付费用，被上诉人在合作中故意拖延、不回复导致网络推广进度不理想，不应归责上诉人。2.一审程序有误，上诉人与被上诉人已就第一个月推广费用完成支付，不属于本案争议焦点。传统推广应支付3个月的费用，网络推广应支付1个月费用。

XX公司辩称，上诉人在11月才向被上诉人报送《某阅读工作成果汇总》，被上诉人考核后及时将考核意见回复上诉人，上诉人并未提交反驳意见，应视为其认可。一审判决正确，应予维持。

某公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司支付某公司营销推广服务费80000元及违约金，违约金自2018年11月1日起至付清之日止，以80000元为基数按3‰/日计算；2.本案诉讼费由XX公司承担。

一审法院认定事实：XX公司系“金桥郡”项目销售代理商。为了更好的完成“金桥郡”项目的销售任务，XX公司与某公司签订了《遂宁金桥郡项目整合推广合同书》，由某公司负责“金桥郡”项目的广告推广工作。依据《遂宁金桥郡项目整合推广合同书》的约定，某公司广告推广内容包括传统广告推广与网络广告推广两部分，XX公司根据《遂宁金桥郡项目整合推广合同书》附件二中的“整合推广服务清单”按月考核原告某公司的工作量并支付广告服务费，传统广告推广及网络推广的费用标准均为2万元/月。同时，为了明确某公司具体工作内容，双方还约定“1.某公司在合同签订后提报具体的推广方案，经甲方书面确认后开始执行；2.某公司负责人每月须与甲方探讨月度营销推广方案，以确定下一步具体工作内容，每月25日前，某公司按照XX公司提供的材料、已确定的月度营销推广方案提报当月的整合营销推广方案，如提交形式、内容由争议，需按XX公司要求执行；3.某公司每周五上午向甲方提交下周工作安排以及思考并与甲方商讨确定计划，确保工作顺利及时开展”。合同签订后，XX公司按约向某公司预付了第一个月的广告服务费40000。某公司自2018年7月26日起至2018年10月26日期间为XX公司就“金桥郡”项目提供了广告推广服务。因XX公司认为某公司的广告推广服务质量及数量不符合双方的合同约定，拒绝再支付广告服务费，某公司遂起诉至一审法院。另查明，某公司于2018年11月向XX公司发送了“某月度工作成果汇总”表三张，XX公司对某公司的月度工作成果汇总考核意见为：某公司按合同约定完成了2018年7月26日至2018年8月26日起期间的传统广告推广内容，该月网络推广内容未开展；2018年8月26日至2018年10月26日期间完成的传统广告推广同意按照1个月的工作量计算；2018年8月26日至2018年10月26日期间的网络推广完成量不足合同约定量的10%，不同意支付广告服务费。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，某公司诉请XX公司支付广告服务费，则其需举证证明其已按照合同约定完成了2018年7月26日至2018年10月26日期间的所有广告服务内容。但依据某公司向XX公司提交的月度工作成果汇总，可以确认某公司所完成的工作量远远未达到合同所约定的工作量。在比对某公司所完成的广告推广内容与合同所约定工作内容后，一审法院认为，将某公司所完成的广告推广量确定为2个月传统广告推广内容较为合适，依照合同约定某所完成的工作内容所对应的广告服务费即为40000元，而XX公司已向某公司支付了广告服务费40000元，故对某公司诉请XX公司再支付广告服务费80000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回成都某广告有限公司的诉讼请求。案件受理费2500元，由成都某广告有限公司负担。

二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是XX公司是否还应支付某营销推广服务费40000元并承担违约金。

本案中，XX公司提交了某公司向其报送的《某阅读工作成果汇总》，XX公司对《某阅读工作成果汇总》的考核意见及双方微信交流记录，证明某公司所完成的工作量远远未达到合同所约定的工作量，XX公司除已支付的40000服务费以外，不同意再支付合同约定的另外80000元服务费，XX公司将该考核意见通过微信发送某公司。因某公司未对《某阅读工作成果汇总》的考核意见提出异议并提交证据证明其完成了合同约定工作，根据《最高人民法院＜关于适用民事诉讼＞法的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”某公司应承担举证不能的不利后果。一审法院比对某公司所完成的广告推广内容与合同所约定工作内容后，确定某公司所完成的广告推广量为2个月并以XX公司已向某公司支付了广告服务费40000元为由驳回某公司的诉求并无不当，本院予以维持。

综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人成都某广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑艳

审判员　　赖力

审判员　　梁燕

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　谢X