律师观点分析
上诉人(原审原告)：四川省泸县XX建筑工程有限公司。
法定代表人：赵某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章某，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：严明春,四川昌雄律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大柴XX海化工有限公司。
法定代表人：徐某，该公司总经理。
上诉人四川省泸县XX建筑工程有限公司（以下简称泸县X建）与被上诉人大柴XX海化工有限公司（以下简称XXX工）建设工程施工合同纠纷一案，不服XX海西州中级人民法院（2017）青28民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泸县X建的委托诉讼代理人严明春、章某、被上诉人XXX工的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸县X建上诉请求：1.请求撤销（2017）青28民初18号民事判决书并依法改判；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一，案涉工程停工后，工地遗留大量工程材料、供电设备和厂房，必须留人看守。看守人员从2012年11月1日至2017年7月底产生的人工现场看守费499000元是必然发生的，一审法院仅支持44000元属认定错误；第二，上诉人新增的诉讼请求中证人出庭差旅费12001元已实际发生，一审法院未向上诉人申请出庭的证人进行释明，导致证人参加旁听而丧失作证资格，该费用应予支持；第三，双方均同意解除《工程承包合同》，XX高级人民法院也建议一审法院一次性解决案涉工程所涉纠纷，故一审法院不应扣除总工程款的15%而认定85%的工程进度款，被扣除的195579.01元应一并改判给上诉人；第四，一审法院对上诉人在一审期间补缴的诉讼费9431元和鉴定费49039元未作处理，请求二审法院作出认定和处理。泸县X建在庭审中变更其一审第五项诉讼请求中的证人出庭差旅费用为7430元。
一审法院认定事实：2012年8月5日原告经过招标方式与被告签订《工程承包合同》，承包地处XX海西州大柴旦饮马峡工业园区的XXX工芒硝综合利用硫化碱项目工程，工程总价暂定1500万元；施工工期2012年8月7日至2012年12月5日；付款方式乙方（原告）进场后，甲方（被告）支付乙方50万工程预付款，施工中按月计量支付85%工程进度款（每月25号乙方递交经监理单位审核工程形象报表，甲方在五个工作日内支付进度款），工程完工验收合格交付使用结算后支付到全部工程款的97%，预留3%的质保金，质保期满后付清，甲方向乙方支付工程款前，乙方须向甲方提供正规工程发票。合同签订后，原告组织施工两个多月，被告向原告支付工程进度款320万元。2012年11月1日原告泸县X建、被告XXX工、监理单位XX工程咨询中心（以下简称咨询中心）三方确认停工放假，被告同意按每月5500元承担放假期间留守人员工资，直到第二年复工止。被告于2013年6月7日通知原告复工，但至今原告再未施工。二审期间双方均同意解除案涉《工程承包合同》。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
经本院核实，一审中案涉工程的鉴定费49039元由泸县X建缴纳，此外，因泸县X建在一审庭审中当庭增加诉讼请求，补缴诉讼费9431元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、关于泸县X建主张的案涉工程尾款195579.01元是否成立的问题；二、关于泸县X建主张案涉工程停工后产生的人工现场看守费499000元是否成立的问题；三、关于泸县X建主张的证人出庭费用7430元是否成立的问题。
本院根据上诉人的上诉请求及理由和被上诉人的答辩意见，结合双方当事人对一审判决认定事实的意见和相关法律规定，对本案争议焦点逐一分析认定如下：
一、关于泸县X建主张的案涉工程尾款195579.01元是否成立的问题
泸县X建认为，案涉工程自2012年11月1日停工后再未复工，且双方均同意解除案涉《工程承包合同》，（2016）青民终180号民事裁定亦建议一次性解决涉案工程涉及纠纷。在一审法院已委托鉴定机构对工程造价作出鉴定的情况下，应当向泸县X建释明一次性解决案涉工程款纠纷，将剩余的195579.01元工程尾款一并处理。鉴于本案不能再次发回重审，故请求二审法院将工程尾款一并处理。
XXX工认为，是否变更诉讼请求应当由上诉人主动向法院申请，一审法院没有释明的义务，否则将违反不告不理的民事诉讼原则。（2016）青民终180号民事裁定虽建议双方一次性解决纠纷，但并不代表一审法院在泸县X建未变更诉讼请求的情况下即判决支持全部工程款。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，人民法院应当主动向当事人行使变更诉讼请求释明权的条件是当事人对涉案法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院依据案件事实作出的认定不一致。本案中，一审法院虽然委托鉴定机构对泸县X建已完工程造价进行了鉴定，但泸县X建在明知案涉工程无法由其继续施工的情况下，应当自行决定是否将诉讼请求从工程进度款变更为工程结算款。本院认为，民事诉讼以当事人意思自治、自由处分为原则，在泸县X建仍以工程进度款作为诉讼标的向一审法院提起诉讼且在本案不涉及泸县X建对法律关系性质或民事行为效力理解有误的情况下，一审法院在其诉讼请求范围内进行审理并无不当。现泸县X建上诉主张由本院一并处理工程尾款，缺乏法律依据，本院不予支持。
另，根据《青保工所[2018]工鉴第16号司法鉴定意见书》的鉴定结论，泸县X建施工工程总价为4503860.08元，依此计算85%工程进度款应为3828281.07元（4503860.08元×85%=3828281.07元），现XXX工已付320万元，故泸县X建可主张的工程进度款应为628281.07元（3828281.07元-3200000元=628281.07元）。一审法院的计算方式存在错误。但由于XXX工对此未提起上诉，本院对此不作处理。
二、关于泸县X建主张因案涉工程停工产生的人工现场看守费499000元是否成立的问题
本院认为，自2012年11月1日经泸县X建、XXX工、监理单位咨询中心三方确认案涉工程停工放假后，泸县X建与XXX工就复工问题一直存在争议。对此，双方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致意见的，XXX工对停工或撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；泸县X建也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。虽然XXX工于2013年6月7日向泸县X建发送了《复工通知》，要求其力争在2013年6月15日前复工，但由于XXX工拖欠工程进度款，导致泸县X建欠付人员工资和材料款，在泸县X建多次向XXX工发函沟通的情况下，XXX工既不履行支付欠款的义务，也不对是否撤场等问题予以明确，没有采取有效措施减少泸县X建的停工损失。与此同时，泸县X建也未积极采取适当措施要求XXX工明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械等问题，而是盲目等待近五年时间，从而放任了停工损失的扩大。因此，虽然案涉工程实际处于停工状态近五年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定。
三、关于泸县X建主张的证人出庭费用7430元是否成立的问题
本院认为，泸县X建在一审庭审中申请了证人出庭作证，证人熊某、吴某的证言拟证明其工资被拖欠，证人张某、陈某的证言拟证明案涉工程自停工后至今一直有人看守，但一审判决均未采纳四名证人的证言。一审法院对工程进度款认定的依据并非证人熊某、吴某关于拖欠工资的证言，对人工现场看守费认定的依据是双方书面文件，并非证人张某、陈某的证言。且证人出庭产生的费用系泸县X建举证的相应支出，应计入诉讼成本，其在证人证言未被采纳的情况下要求XXX工承担并无法律依据，故一审法院未支持泸县X建要求XXX工承担证人出庭费用的主张正确。
此外，案涉工程鉴定费和泸县X建在一审中补缴的诉讼费如何划分不属于本案二审争议焦点，故本院直接作出认定。
综上所述，泸县X建的上诉请求部分成立，本院予以支持，对一审相应部分予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销XX海西州中级人民法院（2017）青28民初18号民事判决第二项，即驳回原告四川省泸县XX建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
二、变更XX海西州中级人民法院（2017）青28民初18号民事判决第一项为：大柴XX海化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省泸县XX建筑工程有限公司工程款1108281.07元、人工看守费54267元，共计1162548.07元，并自2013年7月1日起至上述款项付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；
三、驳回四川省泸县XX建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费30149元，由原告四川省泸县XX建筑工程有限公司负担9044元，被告大柴XX海化工有限公司负担21105元。鉴定费49039元，由原告四川省泸县XX建筑工程有限公司负担4904元，被告大柴XX海化工有限公司负担44135元。二审案件受理费20718元，由原告四川省泸县XX建筑工程有限公司负担6215元，被告大柴XX海化工有限公司负担14503元。
本判决为终审判决。
