W某涉嫌传播淫秽物品牟利罪律师辩护成功案例--重罪变轻罪

律师观点分析

一、案情简介

公诉机关指控：2016年初，被告人王某、荣某、王某1、W某四人先后通过网络分别与被告人李某结识并成为会员，通过微信支付的方式购买被告人李某掌握的偷拍设备分享功能（360私享账号），用于自己观看直播、录制和下载他人性行为的过程。之后为节省购买“360私享账号”费用，2016年6月被告人王某建立了“萨达221”的QQ群，成员有被告人W某等四人和昵称“小鸟”的共计五人，商议共同出资购买更多的“360私享账号”用于录制、下载、观看，同时5人之间还利用百度云和QQ点对点互相“补档”（提供缺失视频）。为应对台主进行IP检查，五人使用W某提供的手机模拟器来登录360账号，以改变登录IP逃避台主的检查。截止被公安抓获时，被告人王某四人共计众筹购买被告人李某偷拍的摄像头11台。被告人荣某使用微信向被告人王某等三人收取购买摄像头的钱款共计7300.5元。2017年7月至9月为进一步降低自身支付购买360私享账号的费用，四被告人成立了“妥的”QQ群并向群员没人收取40元购买“谱”的ANF台，贩卖、传播淫秽视频共计258段，从中牟利250元用于购买被告人李某的台用于观看。被告人王某四人商议新加入成员每人需交300元的入伙费，其中有两个新成员合计缴纳了600元给W某，后用于“妥的”QQ群购买淫秽视频。

公诉机关认为，被告人W某等四人以牟利为目的，制作、贩卖、复制、传播淫秽物品，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十条之规定，应当以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。

二、主要辩护意见及观点：

（一）W某并没有靠传播淫秽物品牟利的主观目的

从证据材料来看，并没有证据证明靠传播淫秽物品牟利的目的，向QQ群6人每人收取40元分享360视频的观看权限并不是牟利行为，只是凑钱共同观看的众筹行为，而众筹行为只是一种团购行为，团购并不是一种牟利行为。其次，W某有正当的工作，有一个幸福的家庭和两个可爱的女儿，W某初中毕业就学习修理手机，案发前是一家手机维修店的店主，在b市经营手机维修店，其收入足以维持个人及其家庭开支，其没必要冒着犯罪的风险去靠传播淫秽视频牟利。

其次，在侦查机关讯问W某时W某也曾明确交代：并没有去靠淫秽视频谋取利益的想法，当时在群里收钱也只是想着首歌整数图个方便，并没有赚钱的想法，后来收的钱多出来的100元也给了“狂”，也并没有把钱留作自用，由此可以看出W某并没有传播淫秽视频牟利的主观目的。

另，从起诉意见书来看，也并没有认定W某等四人在主观上有传播淫秽视频牟利的故意，起诉书意见书认定为“为节省购买360私享帐号费用，由王熙斐2016年6月建立了萨达的QQ群”、“2017年7月，为进一步降低自身支付购买360私享帐号的费用，W某四人商议由王显联系“幻想”于2017年7月7日成立了妥妥的QQ群”，由此可以看出，W某等人在QQ群里收取费用的目的并不是为了牟利，而是为观看淫秽视频减少开支，因此，W某并没有传播淫秽物品牟利的主观故意，认定W某涉嫌传播淫秽物品牟利罪错误的，不符合刑法中关于传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成。

（二）、从客观上来看，W某并没有实施牟利的行为

1、在侦查机关讯问W某时W某也曾多次明确交代：并没有去靠淫秽视频谋取利益的想法，当时在群里收钱也只是想着收个整数图个方便，并没有赚钱的想法，变更起诉书第1页所指控的“从中牟利250元用于购买被告李的台供四人观看”中的250元实际上并不是该四人的主动赚取得钱，而是王在向“谱”买台时谈好的价格是400元一个台，向群里十人收钱时每人收了40元，结果在付款的时候“谱”第一次少收了50元，第二次少收了100元，第三次又少收了100元，因此多出来的250元消极的、被动的，而牟利行为是积极的、主动的，四人也没有分这250元归各自所有，不能因此认为四人有牟利行为。

2、起诉书指控的第8页第13行交纳了600元的入伙费实质上也是购买视频的分摊，而不是盈利部分。

3、起诉书第9页倒数第7行的4204元是W某等四人在购买视频时W某垫付的钱，并不是W某卖给别人视频的获利

因此，W某因购买视频所产生的资金来往，都是代付或者是购买视频的分摊，而不能认定为牟利行为。

另，从起诉书来看，也可以看出W某等四人在主观上没有传播淫秽视频牟利的故意，起诉书认为“为节省购买360私享帐号费用，由王熙斐2016年6月建立了萨达的QQ群”、“2017年7月，为进一步降低自身支付购买360私享帐号的费用，W某四人商议由王显联系“幻想”于2017年7月7日成立了妥妥的QQ群”，由此可以看出，W某等人在QQ群里收取众筹费用的目的并不是为了牟利，而是为观看淫秽视频。

因此，W某并没有传播淫秽物品牟利的主观故意，认定W某涉嫌传播淫秽物品牟利罪错误的，如需认定构成传播淫秽物品牟利罪，则还应就为被告人为什么要传播淫秽物品去谋取利益、牟利的具体数额是多少、谋取的利润的去向在哪等等问题进行考量，通过认定被告人传播淫秽物品牟利的目的性，才能就此定罪，否则有悖于刑罚均衡和立法本意，有客观归罪的嫌疑。

三、办案经过

河南牧野律师事务所接受犯罪嫌疑人W某的妻子刘某的委托并经其本人同意，河南牧野律师律师事务所指派张永霞律师为W某担任辩护人。接受委托后，辩护人通过会见犯罪嫌疑人，查阅卷宗材料等大量认真细致的工作，多次跟检察院及法院沟通，认为W某即使构成犯罪也是够称传播淫秽物品罪，从跟W某的多次会见以及阅读卷宗材来看，W某主观上并没有靠传播淫秽物品牟利的主观故意，即使构成犯罪，也仅仅涉嫌传播淫秽物品罪，而刑法规定的传播淫秽物品牟利罪情节严重的量刑的三年以上七年以下，而传播淫秽物品罪的量刑是两年以下，因此经过多次跟牧野区检察院以及牧野区法院沟通，经过两次庭审，三次变更起诉，最终以传播淫秽物品罪起诉。经过律师的严谨细致的辩护，极大地维护了被告人的合法权益。

四、判决结果

被告人W某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年零六个月。

五、办案心得

本案起诉书指控W某涉嫌传播淫秽物品牟利罪，如果按照公诉机关指控的视频数量，那么W某的刑期至少是三年以上，本案经过两次开庭，本律师坚持被告人不构成传播淫秽物品牟利罪，即使构成犯罪也是传播淫秽物品罪，而传播淫秽物品罪的量刑是在两年以下，本案经过律师的坚持和与办案机关多次的沟通交流意见，最终公诉人在第二次开庭前变更起诉，罪名由传播淫秽物品牟利罪变更为传播淫秽物品罪，刑期大幅度下降，辩护取得了非常好的效果，当事人也很满意和感激，在判决后一个月就重获自由。由本案可以看出，很多的辩护工作是在庭外，律师辩护是个良心活，有时候律师做了很多工作当事人并不能看到，律师接到委托后要尽心尽责，全力争取无罪或者罪轻的结果。