苟振华律师
律师观点分析
原告：高某。
委托诉讼代理人：苟振华，四川智力律师事务所剑阁分所律师。
被告：陈某。
委托诉讼代理人：余某某，四川某某律师事务所律师。
被告：达州市某某建设工程有限公司。
委托诉讼代理人：张某明，男，该公司职工。
被告：赵某，男。
委托诉讼代理人：高某，广元市利州区某某法律服务所法律工作者。
原告高某与被告陈某、达州市某某建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案后，适用简易程序审理。后因双方争议较大，裁定转为普通程序，依法组成合议庭，并根据原告申请追加被告赵某参加诉讼，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。原告高某及委托诉讼代理人苟振华、被告陈某委托诉讼代理人余某某、被告达州市某某市建设工程有限公司委托诉讼代理人张某明，被告赵某委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高某向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈某、赵某、达州市某某建设工程有限公司连带支付货款122870元，并自结算之日起按人民银行同期同类贷款利率支付资金利息，直至货款付清止；2、诉讼费被告承担。事实和理由：2014年6月，被告达州市某某建设工程有限公司承揽中国工程物理研究院化工材料研究所位于剑阁县某某乡的围墙建设工程，包工包料。中标后，达州市某某公司在工程附近租住民房，挂牌成立项目部，设立办公室，发布施工公告，广而告之。承建期间，原告通过公司项目负责人陈某、陆续向被告工地运输和销售砂石1526方，货款总计212870元，已付9万元，下欠122870元至今未付，故诉至本院。在诉讼前后，陈某方才先后披露其与赵某、唐某三人实际合伙承建该工程并挂靠于某某市建设工程有限公司绵阳分公司的事实，故申请追加赵某为共同被告，承担连带清偿责任。
陈某承认原告在本案中所主张的事实，但以合同相对性为由，认为本案民事责任应由被告某某市建设工程有限公司代为承担后，再向作为挂靠人和合伙人的被告陈某、赵某以及唐某偿。
赵某承认原告在本案中所主张的事实，但以合同相对性为由，认为本案民事责任应由被告达州市某某建设工程有限公司代为承担后向陈某追偿，陈某承担责任后再向作为隐名合伙人的赵某、唐某追偿。
达州市某某公司辩称，承认原告所主张的债务以及被告陈某、赵某对挂靠和合伙事实的确认，相信陈某根据工地管理规定，以公司名义挂牌设立项目部、发布施工公告，并以公司名义与建设方、监理及管理部门发生行为，但否认陈某采购砂石使用了公司或项目部名义，并持陈某和唐某个人与彭某某签订的劳务承包合同为据，推定陈某采购原告红砖时也应是以其个人名义实施的。如陈某以公司名义实施，因未取得公司授权而无效，且不构成表见代理。陈某系合同相对人，根据合同相对性和个人合伙的法律规定，陈某、赵某、唐某作为挂靠人、实际施工人和合伙人，应直接向原告承担连带清偿责任，原告请求达州公司在建筑挂靠中承担除工程质量以外的民事责任，于法无据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实及陈某采购原告红砖是否以达州公司名义以及是否构成表见代理的法律事实，本院认定如下：
首先，挂靠本质上时特许、授权、同意或默许他人以其名义实施民事行为或从事经营活动，挂靠具有民事代理的特征。某某公司认可陈某等须以公司名义挂牌设立项目部、发布施工公告，并以公司名义与建设方等发生行为。其次，某某公司承认未参与该工程施工管理，故对陈某采购红砖是否以公司项目部名义应该不甚清楚，其所作的否定属于推测性的意见，想对原告和其他二被告以及证人对该事实的一致确认，明显缺乏证明力。
合同分书面合同和口头合同。建材交易并不必须订立书面合同，相反，口头合同成为普遍和惯例，出库单、送货单或收货单等凭据足以作为补充和佐证。某某公司未向挂靠人陈某出具项目部印章，故更多交易只得以口头合同进行。陈某向原告出具的确认单以及向其他供货人、承运人出具的收料单、对账单、工程清单，向建设方出具的盖有某某公司行政公章和陈某批注的保证金退还申请等函件，均能表明其作为经办人代表的是某某公司。
建筑挂靠是违法行为，被法律所禁止并处罚。挂靠双方是为了共同利益，既要规避对发包方的违约责任，还要逃避行政处罚，故双方通常对外统一口径，挂靠人以被挂靠人名义实施经营活动，在招投标及合同订立、施工、采购、工程审计、财务结算等活动中相互代表和代理对方，包括对诉讼活动的代理。经查证，某某公司代表陈某、赵某、，正在本院与本案所设工程建设方进行诉讼，请求赔偿怠工、窝工等损失。本案某某公司委托诉讼和赵某的委托诉讼代理人，同时在另案中共同代理某某公司，陈某以项目现场管理人身份出庭作证。诉讼中，对陈某的职务身份，建设方等深信不疑，达州公司却进行了选择性地承认。
综上，原告主张陈某以达州公司项目部名义实施采购的事实，能够达到高度盖然性的证明标准，本院予以认定。本案民事行为发生于2017年10月1日以前，可参照适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则，经2009年修正），地六十六条规定，本人直到他人以其名义实施民事行为而不做否认表示视为同意。结合双方挂靠关系，可以视为达州公司同意陈某以公司项目部名义实施采购、施工等建筑经营活动，或作为表见代理的表象行为。本案所涉工程的建设方为国防科研保密单位，承建商达州公司系国有建筑企业，工程经过招投标并发布施工公告，且有工程监理和行政监管的介入，违法承建的可能性微乎其微，毋庸置疑。根据本案交易方式、交易地点、当地交易惯例以及其他交易对象对陈某行为的普遍认知，足以认定陈某的行为构成表见代理的法律事实。同意他人挂靠或收取相应费用，却不承认他人以其名义实施经营行为或选择性地承认，是违背法律和诚实信用原则、扰乱市场秩序的投机行为，应给与否定性的评价。
本院认为，本案争议的法律焦点在于合同相对性和本案民事责任在各被告中如何承担及追偿的问题。相比域外法律，我国法律对合同相对性未作具体规定，但合同相对性理论被法学界和司法实践谱表接受。近年来，合同相对性原则及理论在工程转包分包、劳务纠纷、撤销权、代位权、执行异议之诉以及审理涉及夫妻债务等案件中被突破和发展，弥补了合同相对性的缺陷，遏制了利用合同相对性逃避债务的行为，并提高司法效率。如何正确适用法律和合同相对性，成为厘清和判定本案民事责任的关键。
首先，关于被告达州公司与被告陈某责任承担问题。我国法律对挂靠合同未明确规定。《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。挂靠本质上是授权或者默许他人以其名义实施民事行为或者从事经营活动。因此，挂靠包含代理或与委托合同最想类似，可以适用《中华人民共和国总则》（以下简称民法总则）以及民法通则关于代理制度和合同法有关委托合同的规定。根据陈某构成表见代理的法律事实和合同相对性，达州公司自然要承担本案作为被代理人的民事责任。同时，建筑挂靠属于严重违法行为，是建筑乱象中的毒瘤，始终难以治理。故应当加大法律惩治力度，加大挂靠双方违法成本，延伸监管范围。在工程总承包合同和包工包料中，建筑材料的采购涉及建设方合同权利和工程质量，属于建筑施工合同或建筑施工活动有机组成部分，不能割裂，应纳入建筑法调整和监管的范围。民法总则第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理代理事项违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。因此，陈某与达州公司承担本案连带责任是有事实根据和法律依据的。通过最高人民法院近年来对建筑和车辆挂靠经营的司法解释与判例来看，正在逐步加大被挂靠人的民事责任。当然，达州公司承担责任后可依法向实际施工人陈某、赵某以及唐某追偿。
综上所述，原告诉讼请求符合法律规定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第六十条、第九十条规定，判决如下：
一、被告陈某、被告赵某于本判决生效后十日内连带支付原告高某货款122870元，并自2017年9月6日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付资金占用利息，直至所欠货款付清止；
二、被告达州建设工程有限公司承担连带清偿责任。
案件受理费2758元，由被告陈某、赵某各负担1379元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。