涟水县XX立新吊顶材料经营部与A、B等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

涟水县立新吊顶材料经营部与邢杰、刘从飞等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 江苏省淮安市中级人民法院 民事判决书 （2016）苏08民终3323号 上诉人（原审被告）：邢X，男，1975年5月9日出生，汉族，住淮安市淮阴区， 委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师， 被上诉人（原审原告）：涟水县立新吊顶材料经营部，住所地涟水县涟城镇东鼎商城J18幢113-114、141-142号， 经营者：李顺X，男，1986年2月20日出生，汉族，个体户，住涟水县， 委托诉讼代理人：张述金，江苏文通律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：刘从X，男，1984年6月22日出生，汉族，住涟水县， 原审被告：涟水县车辆综合性能检测站，住所地涟水县经济开发区纬三路， 法定代表人：孙茂宇，该站站长， 委托诉讼代理人：王X，男，该站员工， 委托诉讼代理人：方银X，女，该站员工， 原审被告：江苏吉禾建设工程有限公司，住所地涟水县保滩镇张渡村一组， 法定代表人：夏友平，该公司经理， 委托诉讼代理人：水燕平，江苏捍华律师事务所律师， 上诉人邢X因与被上诉人涟水县立新吊顶材料经营部（以下除判决主文外简称立新吊顶）、刘从X、原审被告涟水县车辆综合性能检测站（以下除判决主文外简称车辆检测站）、江苏吉禾建设工程有限公司（以下除判决主文外简称吉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第03448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月17日立案后，依法组成合议庭，因当事人均同意不开庭审理，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结， 邢X上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法改判刘丛飞和邢X共同承担连带还款责任及对工程款的扣项查明事实后判决，事实和理由：1、一审判决认定事实部分已经查明邢X和刘丛飞为涉案工程的合伙人，依据法律规定，合伙人应当对合伙债务承担共同还款责任，但一审判决判令上诉人还款，刘从X仅承担连带责任，有违背法律规定，且未要求刘丛飞对诉讼费、保全费共同负担有误；2、双方经一审裁判确认工程款为132962元，根据施工前双方的约定，李顺X应承担6%的税费，计款7977.72元应当从工程款中扣除；3、邢X委托刘中银交给李顺X手下的工人1万元，虽然没有收据，但李顺X应当知道，该款亦应当扣减，连同李顺X承认的收到工程款2万元的事实，欠付工程款应当为94984元， 立新吊顶答辩称，上诉人的主张不符合法律规定，上诉人邢X和刘丛飞是合伙关系，一审判决刘丛飞承担连带责任，符合法律规定，上诉人二审主张的6%的税收，没有事实根据，主张又支付立新吊顶1万元不是事实，一审判决正确，请求维持， 刘丛飞答辩称，虽然合同是我和邢X签字，但整个工程都是邢X一人负责，所有的工程款都是邢X领取，我和邢X不是合伙关系，我不应当承担偿还欠款及连带责任， 车辆检测站陈述，车辆检测站欠付吉禾公司工程款金额，一审第一次开庭时已经告之法官，法院并没有要求车辆检测站停付，在车辆检测站与吉禾公司结账后，才收到法院的保全裁定，此时车辆检测站已经履行了支付工程款的义务，不应当承担未付款的连带责任， 吉禾公司陈述，上诉人的上诉请求及事实与理由与吉禾公司无关，吉禾公司与上诉人已结清全部工程款，如果李顺X是工程的实际施工人，其应根据合同相对性原理向邢X主张，吉禾公司不应承担连带责任，由于客观原因我方延误了上诉时间，但我方同意邢X发回重审的上诉主张，以保证吉禾公司的正当利益， 立新吊顶向一审法院起诉请求：判令原审被告立即给付所欠原审原告工程款120018元，并承担诉讼费用， 一审法院审理查明，车辆检测站与吉禾公司于2012年8月13日签订新站建设工程合同，约定：由吉禾公司承建车辆检测站的土建及安装工程，工期200天，付款方式为：竣工验收合格后一年内付给合同总价的50%，竣工验收合格后两年内付给合同总价的90%，余款在三年质保期满后给付，工程已于2013年3月23日验收合格，2013年7月投入使用，截至2015年12月30日，车辆检测站已支付吉禾公司工程款的90%即21336122元，余款2358470.88元将于2016年3月质保期满后支付，2013年5月20日，吉禾公司与邢X、刘从X签订书面协议，约定：“甲方：江苏吉禾建设工程有限公司涟水车辆检测站工程项目部乙方：刘从X承包内容：涟水县车辆综合性能检测站办公楼及辅助用房天棚吊顶、墙面、铝塑板柱体、隔墙、钢化玻璃、柜台等，一、承包内容：包工包料以实际施工内容按吊顶68元/㎡、墙面65元/㎡……九、工程款结算方式：工程材料全部进场后付30%，施工结束验收合格付至总价70%，工程竣工保修期满一年付至95%，留5%保修金保修期满贰年付清，……甲方：江苏吉禾建设工程有限公司乙方：刘从X邢X”，邢X所做工程已全部验收合格，并已与吉禾公司结算完毕，工程款已结清，邢X与立新吊顶的经营者李顺X达成口头协议，由立新吊顶包工包料为涉案工程两栋楼做吊顶工程，目前已竣工验收投入使用， 一审庭审中，立新吊顶主张与邢X约定包工包料做吊顶工程按38元/㎡计价，经测算两栋楼吊顶工程工程量为3499㎡，邢X对立新吊顶的主张予以认可，依法予以采信，立新吊顶于2016年2月22日提出财产保全申请，请求对吉禾公司在车辆检测站处的工程款122488元予以保全，并提供担保，法院于2016月2月23日作出（2015）涟民初字第03448-1号民事裁定，查封吉禾公司在车辆检测站的工程款122488元，车辆检测站于2016年3月18日收到法院的协助执行通知书及（2015）涟民初字第03448-1号民事裁定书，立新吊顶花保全费1133元， 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，本案中，吉禾公司将涟水县车辆检测站的相关工程发包给邢X施工，邢X又将其中的吊顶工程分包给立新吊顶施工，立新吊顶主张其实际施工完成车辆检测站两栋楼的吊顶工程，现要求按照包工包料38元/㎡的单价和其测算的工程量3499㎡支付工程款，邢X对立新吊顶的主张予以认可，经确认立新吊顶所做工程价款为132962元，邢X辩称其已支付立新吊顶工程款5万元而不是2万元，但未提供证据证明，立新吊顶仅认可邢X支付2万元工程款，故对邢X的抗辩不予支持，现扣除已支付的工程款2万元，邢X还应支付立新吊顶工程款112962元，立新吊顶主张刘从X与邢X系合伙关系，两人挂靠吉禾公司施工承建了车辆检测站的工程，刘从X辩称其与邢X并非合伙关系，只是因为其在装修方面有经验，故邢X请其帮忙审核与吉禾公司的合同，但根据吉禾公司提供的书面施工协议，刘从X与邢X均为该协议的乙方，故对刘从X的抗辩不予支持；车辆检测站在2015年12月30日表示还有保修金2358400.88元未支付，后又抗辩剩余工程款已于2016年3月13日全部支付给吉禾公司，且其在支付剩余工程款时并未收到法院作出的协助执行通知书及（2015）涟民初字第03448-1号民事裁定书，故其支付行为并无过错，并提供吉禾公司收款收据予以证明，虽然车辆检测站在2016年3月13日支付剩余工程款给吉禾公司时未收到法院作出的协助执行通知书及（2015）涟民初字第03448-1号民事裁定书，但根据其与吉禾公司关于付款方式的合同约定，余款在工程竣工验收合格三年质保期满后给付，而车辆检测站自认工程于2013年3月23日验收合格，故其给付余款的时间应为2016年3月23日而不是3月13日，且其提供的支付凭证仅为吉禾公司出具的领款收据，而不是银行转账记录，根据常理2358470.88元的工程款不可能以现金方式支付，故对其抗辩不予支持，吉禾公司抗辩其与邢X已就涉案工程进行了结算，且工程款已支付完毕，但吉禾公司将工程发包给无施工资质的邢X，违反法律规定，对其抗辩不予支持，故刘从X、吉禾公司、车辆检测站应就邢X的给付责任承担连带责任，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,作出判决:邢X于判决生效后十五日内给付涟水县立新吊顶材料经营部（经营者：李顺X）工程款112962元，刘从X、江苏吉禾建设工程有限公司承担连带给付责任，涟水县车辆综合性能检测站在欠付工程款范围内承担连带给付责任，保全费1133元，公告费300元，合计1433元，由邢X负担，案件受理费2700元，由邢X负担2559元，涟水县立新吊顶材料经营部负担141元， 本院经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认， 本院认为，合伙人对合伙债务承担连带还款责任，权利人可要求合伙人中的一方当事人承担还款责任，该合伙一方当事人承担还款义务后可就合伙关系，向其他合伙人按合伙比例进行追偿，本案一审判决已经确认刘从X与邢X合伙关系的事实，虽然没有判令刘从X与邢X共同承担偿还工程款的责任，但判令了刘从X对邢X欠付的工程款承担连带责任，并未免除其合伙责任，而法院在执行中对连带责任人的还款义务执行不分先后，先承担义务方在承担义务后均可以向连带责任人追偿，故一审判决刘从X承担连带责任并不损害邢X的利益，对于公告费、诉讼费虽判决由邢X承担，但仍属于其与刘从X的合伙债务，合伙人可在合伙账务中一并结算，邢X主张立新吊顶应承担6%的税费，属于反诉请求，一审庭审辩论结束前邢X未予反诉，故该请求不在本案审查范围，当事人对其主张有责任提供证据，不能提供的，应承担举证不能的责任，邢X主张另转付立新吊顶1万元，立新吊顶不予认可，邢X亦未能对其主张提供证据，故对该主张，本院不予采纳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院民事诉讼法司法解释的理解和适用》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，一审判决后，刘从X、车辆检测站、吉禾公司均未提起上诉，其在答辩中提出不服一审判决的请求及理由，不在二审审理范围，本案不予理涉， 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 上诉案件受理费2559元，由上诉人邢X负担， 本判决为终审判决， 审判长江东新 审判员王健 代理审判员邹艳萍 二〇一六年十二月五日 书记员葛凤凤