【案情】

　　2015年5月12日，某市城管局向住建局发送《函复》，主要内容为：经调查，王某未领取建设工程规划许可证于2014年9月在住宅前侧院内利用原院墙（东侧、南侧和西侧的院墙）进行加顶建设……请求对王某违法建设是否属于无法采取改正措施消除影响的情形依法予以明确界定。2015年6月9日，住建局《函复》主要内容为：经查，王某未取得建设工程规划许可证，擅自在住宅底层院内利用原院墙进行加顶建设，界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”。城管局依据该《函复》作出《行政处罚决定书》，责令王某自行拆除案涉违法建筑物。王某通过申请政府信息公开的方式获取该《函复》后不服，遂诉至法院，请求撤销该《函复》。

　　【分歧】

　　本案争议焦点是：案涉《函复》是否具有可诉性。一种意见认为，《函复》属于内部行政行为，不具有可诉性。另一种意见认为，《函复》属于准行政行为，具有可诉性。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　1.案涉《函复》属于准行政行为。行政行为是行政主体基于行政职权的意思表示以发生意思效果的行为，是通过意思表示直接设定、变更或消灭权利义务的行为，如行政处罚、行政强制。准行政行为是行政机关基于行政职权的观念表示以产生观念效果的行为，是通过观念表示间接决定或影响相对人的权利义务，如行政确认。依据法理，准行政行为间接决定和影响相对人的权利义务，应具有可诉性。本案中，《函复》间接决定王某的实体权利，属准行政行为，故应具有可诉性。

　　2.案涉《函复》已经外化。《函复》确实是行政机关内部行政行为，但经过当事人的申请已经被公开，且《函复》已经作为行政处罚的关键证据，《函复》已经完全外化，且对当事人的实体权利产生实质影响，据此，当事人可以请求人民法院对《函复》进行司法审查。

　　3.案涉《函复》不可诉会影响客观公正。有观点认为，《函复》只是行政处罚的证据，且对当事人的权利不产生直接影响，为减轻诉累，节约司法资源，当事人可以直接起诉行政处罚决定，维护自己的合法权益。笔者认为，按照行政审判思维，人民法院如果直接审理行政处罚决定，审理重点在行政处罚行为，即行政处罚认定的事实是否清楚、行政程序是否合法、适用法律是否正确，《函复》仅是认定事实的一部分，且该《函复》是行政机关依职权作出的行政确认，证明力还大于普通证据，人民法院通常都会认可该证据，不会再对《函复》进行更深入的司法审查。但如果《函复》单独可诉，人民法院司法审查的重点将是《函复》认定的事实是否清楚、行政程序是否合法、适用法律是否正确，尤其是行政程序，该市住建局作出《函复》时，是否听取王某的陈述申辩、是否组织听证等，如该市住建局严重违反法定程序，《函复》会被依法撤销，最终导致行政处罚决定也违法。由此可见，《函复》是否可诉会直接影响客观公正，影响当事人胜诉权，影响人民法院严格监督行政机关依法行政，故《函复》应当具有可诉性。