基本案情:

  房地产公司用在建工程在银行办理了贷款抵押登记手续，后取得预售许可证，预售期房与消费购买者，与拆迁安置户签订《商品房买卖合同》，购房户和安置户现已入住。因房地产公司未能及时还贷，银行提起诉讼，法院判决房地产公司偿还贷款，并确认银行对抵押房屋享有优先受偿权。房地产公司未能履行生效判决，银行申请强制执行。法院对抵押房屋发出拍卖公告，购房户和安置户以其为所有人并实际入住为由提出执行异议。本案审查中，对执行异议人的权益保护提出二种意见：

    第一种意见：根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”规定，案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，案外人的权益应寻求其他途径予以救济。

    第二种意见：本案依据案外人提交的证据存在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条和第二十九条的空间。依照第二十七条规定，驳回异议请求后，异议人可以提起执行异议之诉，法院根据法律、司法解释规定，如认定异议人享有的实体权益能对抗担保物权优先受偿权的，排除执行。执行异议程序中，根据异议人提交的证据可以直接依照第二十九条规定进行审查的，案外人的异议请求可能成立，中止执行。

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    笔者认为，关于本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条还是第二十九条的问题，考虑《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”所确立的符合目前我国司法环境的担保物权不能对抗工程款优先权，工程款优先权不能对抗支付全部或大部分款项的消费者购买商品房和拆迁户调换安置房所享有的个人居住权规定，本案依据异议人提交的证据存在适用第二十七条和第二十九条的空间。根据第二十七条的规定，银行依据生效判决确定的合法债权和对担保物案涉房屋的优先受偿权，就案外人基于所有权和债权等实体权对拍卖的案涉房屋提出执行异议的，除法律、司法解释另有规定外，一般不能阻止执行。但本案是否存在法律、司法解释规定的优先与担保物优先受偿权的情况，在本案执行标的存在抵押登记，执行异议审查原则上为外观审查规定，本案异议人与被执行人签订的协议书是否有效成立以及是否属于消费者权益保护法所规定的用于居住的唯一住房或是安置房，只有经实体审查认定后才能确定能否对抗担保物权的优先受偿权，进而确定是否适用第二十九条规定。异议人如在执行异议审查中未提供能对抗被执行人担保物权优先受偿权的公权力作出认定的证据，应直接适用第二十七条，驳回异议，案外人走执行异议之诉途径