定金与违约金之间的适用关系

律师观点分析

案件事实： 2016年被告声称可以将X有限公司的土建交原告施工，原告信以为真，当时被告要求原告交纳施工保证金人民币30万元，后原告项目经理c支付了承兑20万元，原告以银行电子汇款支付了10万,合计30 万元，被告收到款项后至今未将该工程交原告施工，且经了解，该工程早已由其他单位施工完成,经原告无数次催讨,要求被告返还上述保证金，但被告至今只返还了34000元，至今仍有266000元未返还，无奈原告只得依法诉讼， 请求法院依法支持原告诉请。 判决： 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的本院 机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同;居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。 本案中，被告B并没有与X有限公司签订建设工程施工合同，而是将工程介绍给了原告常金公司，其行为属于建设工程领域的居间行为。根据原、被告签订的协议书，协议约定合同总造价暂定为2500万元，原告除了支付协议履约金10万元，在与业主方签订正式合同后三天内支付项目业务费80万元，但是最终原告仅仅取得了X有限公司工程前期的临时设施和道路建设，经结算X有限公司支付了43万元，与原告最初的期望值产生较大的差距，因此原告分别支付给被告的10万元、20万元应当属于居间费用，被告应根据提供的劳动量和原告实际取得工程量收取居间费用，结合原告代理人c庭审中陈述，整个工程造价预算大大超过合同暂定价，如果进场施工将有亏损，所以没有签订建设施工合同，故原告对与X有限公司最终没有签订合同负有一定的责任，同时被告已经收取的居间费用过高应予以调整并返还，本院结合原告的过错程度、被告付出的劳动量等综合因素考量，酌定被告应返还原告居间费15万元。

律师意见： 《民法典》第588条第1款规定了定金和违约金之间的适用关系。合同当事人既约定了违约金，又约定了定金，在当事人不存在明确的特别约定的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方当事人享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。当然，不能并用的前提是针对同一违约行为。如果违约金和定金针对的是不同的违约行为，在这些违约行为都存在的前提下，违约金和定金仍然存在并用的可能性，但无论如何不应超过违约行为所造成的损失总额。 现实中，有些当事人在合同中针对同一违约行为，既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金条款与定金条款并用。一般说来，选择适用违约金条款或者定金条款，就可以达到弥补因违约而受到的损失的目的。违约金相当于一方因对方违约所遭受的损失，而且根据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。这样，守约方依据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所遭受的损失。当然，在定金条款对守约方更有利时，守约方也可以适用定金条款，通过适用定金罚则来弥补自己的损失。赋予守约方适用选择权，能够起到保障其合同利益、补救其损失的作用。但允许守约方并用违约金条款和定金条款，其一是对于补偿守约方遭受的损失并无必要，其二是违约金与定金并用时因两者指向的是同一损失，其数额可能远远高于违约所造成的损失，既加重了对违约方的惩罚，也可能使守约方获得的补偿高于其所受的损失，而使守约方双重获益，这与合同的公平原则相悖的。因此，《民法典》第588条规定合同当事人选择适用违约金条款或者定金条款，是必要的，也是合理的。