用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,根据《侵权责任法》第34条规定,由用人单位承担侵权责任。理论上,这被称为用人单位替代责任。对于用人单位承担侵权责任后,是否有权向员工追偿,《侵权责任法》并没有进行规定。在司法实践中,有观点认为法律虽然没有规定用人单位的追偿权,但不影响用人单位依据公平原则,进行追偿;但也有观点认为,用人单位替代责任为终极责任,用人单位无权向员工追偿,这种观点的理由是该侵权行为发生在员工执行工作任务过程中,所以理应由用人单位承担责任。正是因为《侵权责任法》对追偿权没有进行规定,才产生了上述分歧。
《民法典》第1191条保留了《侵权责任法》第34条内容的,并增加了“用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”。从增加的内容来看,《民法典》赋予了用人单位的追偿权,但也对追偿权进行了限定,即损害是由于员工故意或者重大过失造成的,用人单位才可以进行追偿,如果该损害是因员工的一般过失造成的,用人单位承担侵权责任后无权向员工追偿。