近年来随着劳动纠纷增多,企业在用工方面也逐渐规范化;为防止风险,从实务及案例整理常见的问题供参考。
招聘入职篇
1、单位发布招聘广告或启事时有无注意事项?
招聘广告或启事中必须杜绝出现歧视性内容。劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。故在发布招聘信息时,除工作性质特殊并不受歧视外,不得对性别、户籍等作出条件限制。
2、公司可以向劳动者收取押金吗?
不可以。《劳动合同法》第九条明确规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
3、用人单位可以招用未成年人吗?
需要区分未成年人是否满 16 周岁,禁止招用不满 16 周岁的未成年人(童工),可以招用 16 周岁以上不满 18 周岁的未成年人,但不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动,且在用工过程中有诸多注意事项,用人单位需依法保护未成年工的合法权益。
4、劳动者入职时,用人单位必须要安排入职体检吗?
并非所有劳动者都必须安排体检,但建议进行入职体检,一方面可以了解劳动者的基本身体状态,另一方面可以判断与所任岗位是否匹配。需要注意的是,用人单位对特殊岗位和特定群体有体检义务,比如接触职业病危害的作业的、从事接触直接入口食品工作的、未成年工等人群。
5、用人单位可以与暑假打工的在校大学生建立劳务关系吗?
可以。在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订书面劳动合同。但是建议单位与大学生签订书面协议以明确权利义务。
6、招聘时需要审查劳动者与前用人单位的劳动关系状态吗?
建议审查,尤其着重审查是否存在竞业限制,可以通过背景调查了解基本情况。《劳动合同法》第 91 条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。审查该事实有助于单位降低用工风险。
7、试用期是否可以不为劳动者缴纳社会保险?
不可以。劳动关系自用工之日起建立,试用期亦包含在劳动合同期限内,试用期内员工即享有各项社会保险。
8、可以先签订试用期合同再签订劳动合同吗?
不可以。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。先签订试用期合同再签订劳动合同,该两份合同视为连续两次订立固定期限劳动合同。
9、试用期内,以不符合录用条件为由解除需要经过培训或调整工作岗位吗?
不需要。以不符合录用条件为由解除的法律依据是《劳动合同法》第 39 条第一款第一项的规定,且无需支付经济补偿。而经过培训或调整工作岗位是以不能胜任工作为由解除的要求,二者要做区分。
10、录用条件的设置有哪些注意事项?
录用条件要明确具体、量化,且具备可操作性,切忌抽象空泛,以便于试用期考核,定量考核比定性考核更具备可操作性。另要向劳动者告知录用条件和考核标准,可以通过签字、邮件等方式告知。
11、用人单位可以随时延长试用期吗?
不可以,劳动合同法对试用期期限有明确规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
12、试用期内,劳动者的工资可以低于当地最低工资标准吗?
不可以。《劳动合同法》第 20 条规定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
13、向劳动者发送录用通知书后,可以撤回吗?
基于契约精神和诚实信用原则,不可以随意撤回,当然在录用通知到达劳动者前可以撤回。录用通知属于要约,按照《民法典》第 476 条规定,有下列情形之一的,要约不可以撤销 : ( 一 ) 要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销;( 二 ) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 , 并已经为履行合同做了合理准备工作。?
14、可以在录用通知书中附条件吗?
可以,比如在录用通知书中附生效条件,如“本通知书有效的前提是个人提供的信息全部真实无误,如有虚假陈述或与真实情况有出入,则本通知书不生效或自动失效”。
15、录用通知书与劳动合同的内容不一致时,如何适用?
对适用规则双方有明确约定的,从约定;无约定,后签订的书面劳动合同优先;劳动合同未进行约定的,可以适用录用通知书。
16、我是个体工商户,与聘用的员工建立的是劳动关系吗?
个体工商户用工只要符合劳动关系用工特征的,则其与员工建立的是劳动关系,应履行劳动关系下的各项义务。
17、试用期内,劳动者解除劳动合同是否需要赔付用人单位的招录费用?
招录费用是用人单位的经营成本,劳动者在试用期内依法与用人单位解除劳动关系无需赔付。但劳动者违法解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
18、试用期期满后,用人单位能否以不符合录用条件为由解除劳动合同?
不可以,以不符合录用条件为由解除,必须在试用期内。
19、在正式录用前,进行试工或试岗,是否存在风险?
有风险。试工或试岗可能已属实际用工,而劳动关系自实际用工之日起建立,用人单位应履行劳动关系建立后的各项应尽义务。
20、劳动者在应聘过程中未如实陈述是否构成入职欺诈?
分不同情况而定。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。但如果劳动者隐瞒的是与拟任岗位无直接关联的事项并不构成欺诈,比如个人婚姻生育等涉及个人隐私的信息。
劳动合同管理篇
21、企业按规定招用了 16-18 周岁的未成年工,未成年工是否需要与其订立劳动合同?
需要,而且未成年工上岗前用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培训;未成年工体检由用人单位承担费用。
22、现在用工难,企业是否可以与限制民事行为能力人订立劳动合同?
法律不禁止用人单位与限制民事行为能力人订立劳动合同,但是实际用工过程中应当安排其从事与其认知能力相适应的工作。
23、本公司在各地设有分公司,分公司是否可以订立劳动合同?
依法取得营业执照或者登记证书的分支机构,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构与劳动者订立劳动合同应当取得用人单位的委托授权。
24、本公司机构设置较多,财务独立核算,内设机构、职能部门是否可以订立劳动合同?
内设机构、职能部门不能作为用人单位与劳动者订立劳动合同。
25、订立劳动合同,是否必须使用人社部门的模板?
可以使用人社部门的劳动合同模板,也可以使用自行设计的劳动合同,或在与劳动者协商一致后依据协商结果共同订立劳动合同。但是,劳动合同至少应当具备下列条款:
( 一 ) 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
( 二 ) 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
( 三 ) 劳动合同期限;
( 四 ) 工作内容和工作地点;
( 五 ) 工作时间和休息休假;
( 六 ) 劳动报酬;
( 七 ) 社会保险;
( 八 ) 劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
( 九 ) 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
26、企业与劳动者的工作时间应当如何约定?
工作时间的约定应当具体,尽量将劳动者在单位工作时间、就餐时间、休息时间作出区分,否则就工作时间部分易引发争议。
27、公司业务有明显淡旺季,对于工作时间制度有无好的建议?
可以向所在地行政审批部门申请综合工时制,获得审批后,在劳动合同中明确约定采用综合工时制。但是,在综合计算周期内的工作时间超过法定标准工作时间的,依然视为加班。
28、企业销售人员经常在外跑业务,无法和其他劳动者一样按时上下班,应当如何约定工作时间?
可以向所在地行政审批部门申请不定时工时制,获得审批后,在劳动合同中明确约定采用不定时工时制。但是,不定时工时制只能适用于高级管理人员、外勤人员、推销人员等难以持续工作或难以按时上下班的劳动者。
29、是否可以在劳动合同中约定年休假?
可以在劳动合同中约定年休假天数及固定的休假期间,但约定的天数不得低于法定标准。
30、企业是否必须与劳动者订立书面劳动合同,口头是否可以?
全日制用工下,用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同;否则,自用工之日起超过一个月不满一年,应当向劳动者每月支付二倍的工资。口头不可以。非全日制用工可以订立口头协议。
31、劳动合同最迟什么时候签订?
应当自实际用工之日起一个月内与其订立书面劳动合同。
32、企业是否可以与劳动者订立电子劳动合同?
经用人单位和劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合《电子签名法》等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。
33、一个劳动者连续工作满十年了,但劳动者未提出订立无固定期限劳动合同,公司能否主动提出与其订立固定期限劳动合同?
可以,但必须是用人单位明确告知劳动者有订立无固定期限劳动合同的权利后,在劳动者同意的前提下才能订立固定期限劳动合同。
34、企业能否解除无固定期限劳动合同?
只要有法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形,例如劳动者严重违反规章制度,用人单位就可以解除无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同并不是无法被解除的劳动合同,一般情况下,其解除条件与固定期限劳动合同一致,仅是没有固定的终止期限。
35、无固定期限劳动合同的内容能否调整或者变更?
经用人单位和劳动者协商一致,可以变更无固定期限劳动合同的内容。无固定期限劳动合同并不是不能变更的劳动合同。
36、企业因项目建设需要招用部分人员,项目完成则劳动关系终止。应当订立何种劳动合同?
可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同,工作任务完成时劳动合同终止。
37、以完成一定工作任务为期限的劳动合同是否可以约定在工作任务完成后一次性支付劳动报酬?
不可以。以完成一定工作任务为期限的劳动合同应当约定每月工资标准,可以同时约定按时完成工作任务的额外奖励,但不可以约定在工作任务完成后一次性支付劳动报酬。
38、劳动者拒绝订立书面劳动合同,企业是否需要承担法律责任?
订立书面劳动合同是用人单位的法定义务,如劳动者拒绝订立书面劳动合同,企业应持审慎原则招录该劳动者,否则,可能带来用工风险,承担相应的责任,比如双倍工资等。
39、劳动者拒绝订立书面劳动合同怎么办?
对于拒绝订立书面劳动合同的劳动者,从用工风险角度考虑,建议用人单位必须在用工之日起一个月内书面通知劳动者订立书面劳动合同,劳动者仍不订立书面劳动合同的,应当书面通知劳动者终止劳动关系。此种情形下,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。
40、企业已在人社部门为劳动者办理劳动用工备案或已办理、缴纳社保,是否可以代替书面劳动合同?
不可以。订立书面劳动合同是用人单位的法定强制性义务,劳动用工备案和办理、缴纳社保并不能消除该义务。即使用人单位已在人社部门为劳动者办理劳动用工备案或已办理、缴纳社保,只要未及时订立书面劳动合同,用人单位依然需要承担法律责任。
41、试用期应当如何约定?
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
42、劳动者离职后再次入职,是否可以重新约定试用期?
不可以,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
43、劳动者离职后再次入职但岗位不同,是否可以重新约定试用期?
不可以。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,该规定只针对用人单位而不针对岗位。
44、企业某岗位短期用工,仅与其订立了两个月期限的劳动合同,如何约定试用期?
不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
45、试用期是否包含在劳动合同期限内?
试用期包含在劳动合同期限内。
46、是否可以在试用期内解除劳动合同?
试用期内,劳动者不符合录用条件的,或者有《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定的情形,用人单位可以解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同,应当向劳动者说明理由。
47、劳动合同中能否就特别事项约定违约金?
在劳动合同中约定除了服务期和竞业限制以外的违约金,对劳动者不具有约束力。
48、某劳动者以欺诈手段入职,单位是否需要支付劳动报酬?
劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬;劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
49、什么是非全日制用工?
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
50、企业与员工口头订立非全日制用工的劳动合同可否?
可以。非全日制用工双方当事人可以订立书面协议,也可以订立口头协议。从规范管理和防范风险的角度,建议订立书面劳动合同。
51、员工与某企业订立了非全日制用工劳动合同,能否与其他单位订立劳动合同?
可以。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
52、非全日制的员工,试用期如何约定?
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
规章制度篇
53、规章制度在用工管理中有无作用?
在劳动争议处理中有很大作用,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条的规定,用人单位根据劳动合同法第四条规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为确定双方权利义务的依据。
54、规章制度对劳动者进行适用的条件
第一、内容合法、合理;第二、经过民主程序;第三、对规章制度公示,或者告知劳动者。
55、旷一罚三,是否可行?
旷工一天罚三天工资没有法律依据,且可能构成未及时足额支付劳动报酬,旷工当天只能扣除当天工资。
56、规章制度约定工伤责任自负,是否可行?
不行。工伤是无过错责任,单位承担工伤责任。
57、规章制度可否约定末位淘汰制?
不行,末位淘汰不符合劳动合同法有关可以解除劳动合同的法定情形,故规章制度约定“末位淘汰”无效。
58、规章制度与劳动合同约定不一致,如何处理?
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条规定,用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。
59、向员工公示或公示规章制度有无固定的方式要求?
不强制要求固定的方式,用人单位可通过管理系统、电子邮件、培训签到、考试、劳动合同约定等方式进行公示或告知,公示或告知最好留存记录。
60、企业的规章制度可否约定对员工进行罚款 ?
不可以,建议单位更换管理与考核方式,通过绩效考核或者奖励措施等进行管理。
卿泽娟律师