挂靠和转包行为如何区分

从合同关系角度分析，挂靠施工和转包行为不但可以区分，而且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，应当对二者加以区分。对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或者同时形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是支解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包全部工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，无须挂靠他人承揽工程。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间存在合同关系；而在转包关系中，转包人与发包人存在合同关系，亦与实际施工人存在合同关系。住房和城乡建设部发布的《建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法》是主管部门查处建筑工程施工发包与承包违法行为的依据，但也可供人民法院在审理建设施工合同纠纷案件时参考。