劳动争议二审上诉，成功改判

律师观点分析

上诉人（原审原告）：杨XX，女，1969年11月29日出生，侗族，住贵州省锦屏县。

委托诉讼代理人：王X，浙江XX律师。

上诉人（原审被告）：温州XX公司，住所地浙江省温州市兴海XX，统一社会信用代码9133XXXX4422537T。

法定代表人：郑XX，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴XX，浙江XX律师。

上诉人杨XX与上诉人温州XX公司（以下简称XX酒店）因劳动争议一案，均不服浙江省温州市龙湾区XX（2019）浙0303民初4545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杨XX上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，依法改判XX酒店向杨XX支付赔偿金57820元、失业保险损失赔偿48240元、带薪年休假工资20173元、因笔迹鉴定产生的交通费1044元；XX酒店为杨XX补缴2008年10月7日至2018年5月7日的养老保险。事实和理由：1.一审认定双方劳动合同期满而终止劳动关系错误，应当认定XX酒店单方违法解除劳动关系。杨XX劳动合同到期时间为2018年4月30日，而判决认定劳动合同终止时间为2018年5月6日解除，存在矛盾。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。因此在劳动合同到期后，XX酒店并没有以此解除劳动合同，而是继续让杨XX正常上班，应当认定劳动合同存续。XX酒店未提出以劳动合同到期为由解除劳动关系，而是以杨XX因家中有事在2018年5月6日请假离职，且2018年5月7日XX酒店撤出温州XX湾XX后要求杨XX到其他公司上班，是单方违法解除劳动关系的行为。《员工辞职申请表》经鉴定系伪造证据，因此建立在该证据上的事实应当予以排除。2.一审法院对于失业保险待遇损失赔偿计算标准错误。一审法院在计算失业保险每月领取标准按最低工资的70%计算，而根据温州市人力社保局通知，自2017年12月起，市区失业保险金标准按照企业最低工资2010元/月的80%计发，即调整为1608元/月，本案失业保险损失赔偿金额应当是48240元（2010元/月×80%×15个月×2倍）。

XX酒店辩称，其并未非法解除劳动关系，而是杨XX自动离职。《员工辞职申请表》并非伪造证据，虽经鉴定并非由杨XX本人签署，但并不代表该证据是伪造的，该证据是杨XX向XX酒店提供，虽然上面的签字并非杨XX所写，完全是其自己行为造成。在该份申请表上体现出的内容与杨XX自行辞职的行为相符，该证据能够证实杨XX单方离职的事实。本案中不存在违法解除的情形，对方推理的事实是不存在的。关于失业保险损失待遇的标准问题，本案中不符合领取失业保险待遇的条件，杨XX本身属于自行离职人员，不符合领取失业保险待遇的条件，即使是符合的话，要求赔偿也没有依据，其签署过放弃社保承诺书。假如需要向杨XX支付失业保险待遇，按照最低工资标准的70%支付正确。关于笔迹鉴定产生的交通费和住宿费，一审法院对此不予支持正确。综上，请求驳回杨XX的上诉请求。

XX酒店上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回杨XX一审的诉请请求。事实和理由：1.一审认定双方劳动关系因劳动合同期满终止错误。杨XX系自行主动离职。2018年5月，XX酒店不再承包机场物业，而杨XX则以自己回家为由申请离职。为此，杨XX提交了《员工辞职申请表》。虽然通过鉴定，《员工辞职申请表》上的签名并非杨XX所写，但是该《员工辞职申请表》确由杨XX所提交。《员工辞职申请表》中体现的“因家中有事而离职”的内容，也与杨XX离职后回家的事实以及从未来XX酒店、也未跟XX酒店联系等相关事实相互印证。因此，杨XX系因自行主动离职，一审法院认定劳动合同期满终止劳动关系，没有任何事实与法律依据。2.双方之间的劳动关系于2018年5月6日解除，而不是于2018年4月30日解除。劳动合同到期并不代表劳动关系终止。在本案中，虽然双方之间的劳动合同于2018年4月30日到期，但是劳动合同到期后，双方的劳动关系仍然存续，双方的劳动关系于2018年5月6日解除。一审对劳动关解除的时间也已认定。3.一审适用《劳动合同法》第四十六条第五项规定错误。本案不存在该规定的情形。XX酒店没有解除或终止劳动关系的意思表示，杨XX系自行主动离职。《劳动合同法》第四十六条第五项规定适用的情形为用人单位依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定作出解除或终止劳动关系的意思表示。显然，XX酒店在本案中并没有该意思表示。双方劳动关系解除的时间不同于劳动合同到期的时间，劳动关系解除与劳动合同到期无关。本案不适用《劳动合同法》第四十六条第五项规定的情形。4.一审违反“不告不理”的民事诉讼原则，超范围适用法律规定。在本案中，杨XX起诉要求支付赔偿金的理由是XX酒店撤出机场物业，没有给杨XX安排新的岗位，并要求杨XX另寻他处。杨XX自始至终未依据《劳动合同法》第四十六条第五项规定提出要求支付经济补偿。根据“不告不理”的民事诉讼原则，一审法院应审查杨XX的一审起诉理由是否成立，而不应当主动适用《劳动合同法》第四十六条第五项规定。本案不存在需支付经济补偿的情形。本案中不存在因XX酒店的原因导致双方的劳动关系解除的情形，因此XX酒店无需支付经济补偿。杨XX主张系XX酒店解除劳动关系，但是杨XX并未提供任何证据予以证实，应当承担举证不能不利的后果。5.一审法院认定支付2017年、2018年年休假工资是错误的。XX酒店已经安排杨XX年休。XX酒店提供了《考核工资表》的电脑记录。通过电脑QQ聊天记录可知，这些记录形成于2016年、2017年、2018年，XX酒店不可能通过事后伪造而形成。因此，XX酒店已经安排杨XX年休的事实应当予以确认。即使需要支付年休工资，2017年的年休假工资也已过仲裁时效。双方的劳动关系于2018年5月6日解除。仲裁时效应从解除劳动关系之日开始计算。因此，2017年的年休假工资已超过仲裁时效。6.一审认定XX酒店需向杨XX支付失业保险待遇损失没有依据。从上述的上诉意见可知，杨XX系自行主动离职，不符合领取失业保险的条件。7.一审判决补缴社会保险的时间错误。杨XX于2019年5月5日申请劳动仲裁。即使XX酒店需要为杨XX补缴社保，那么依据诉讼时效也只需补缴2016年5月5日至2018年5月6日期间的社会保险。

杨XX辩称，1.XX酒店陈述系杨XX自行离职缺乏事实依据，因XX酒店在机场撤场导致岗位消失而没有为安排新的岗位，提交的《员工辞职申请表》已经被证实为伪造证据。双方在劳动关系存续期间因XX酒店将岗位撤除后，没有安排杨XX新的工作岗位，属于违法解除劳动关系。录音证据中也能证实杨XX事后找过管理人员，被告知要求去其他地方找工作。庭审中XX酒店也提到撤场之后，让杨XX选择去另外的公司工作还是自行离职，这两个选择都是主动解除劳动关系，都属于违法解除劳动合同关系。一审法院并未违反不告不理原则，一审时杨XX都有向法庭告知如有适用经济补偿金情形的，同意判决支付经济补偿金。2.对于年休假，一审庭审中对于XX酒店提交的电脑记录用于记账的真实性予以认可，但合法性和关联性并未认可，该证据记载的事实与实际不符，也无法证实其关联性。3.对于失业保险待遇，XX酒店向法庭提交的承诺书，只能证实杨XX放弃缴纳养老保险待遇的权利，对失业保险待遇的权利没有放弃。4.对于补缴社保的时间，补缴社保是一个连续性、持续性的行为，应当对劳动关系存续期间的社会保险全部予以补缴。综上，请求驳回XX酒店的上诉请求。

杨XX向一审法院起诉请求：1.判令XX酒店向杨XX支付赔偿金57820元、失业保险损失赔偿48240元、带薪年休假工资20173元，并表示如法院认定赔偿金不成立，XX酒店也应支付解除合同的经济补偿金；2.判令XX酒店为杨XX补缴2008年10月7日至2018年5月7日的养老保险；3.XX酒店向杨XX支付因笔迹鉴定产生的交通费1044元。

一审法院认定事实：2008年10月杨XX入职XX酒店，双方签订书面劳动合同，最后一份合同约定期限为2017年11月1日至2018年4月30日。XX酒店为杨XX缴纳工伤保险，但没有为杨XX缴纳其他社会保险。杨XX的月工资为2891元。合同签订后，杨XX被XX酒店指派到温州XX湾XX从事保洁工作。2018年5月7日XX酒店撤出温州XX湾XX，不再承包其保洁工作。之后XX酒店未安排杨XX到其他地点从事工作，也没有与杨XX续签劳动合同，杨XX也没有再到XX酒店处工作。2019年5月5日，杨XX因赔偿金、未休年休假工资等争议向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.确认双方劳动关系于提起仲裁之日解除；2.裁决XX酒店支付赔偿金57833元、失业保险待遇损失48240元、未休年休假工资20173.9元，合计126246.9元；3.裁决XX酒店为杨XX补缴2008年10月7日至2018年5月7日止的社会保险费。该仲裁委于2019年6月21日作出浙温劳人仲案（2019）246号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系于2018年5月6日解除；二、XX酒店为杨XX补缴2018年5月的社会保险费（具体险种、金额以社保经办部门核定为准，杨XX承担个人负担部分）；三、驳回杨XX的其他仲裁请求。杨XX不服遂诉至龙湾区人民法院。杨XX于2019年8月26日向该院提出对员工辞职申请表中前面几行“姓名：杨XX，岗位：保洁，入职时间：2008.9.23.申请离职日期：2018.4.20，批准日期：2018.5.6，辞职理由：家中有事，本人签名：杨XX，2018年5月6日”中的文字书写部分是否系杨XX所书写进行笔迹鉴定，XX酒店于2019年8月29日向该院提出对前述文字书写部分是否系杨XX书写进行笔迹鉴定，该院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2019年11月25日作出司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.标称时间为“2018年5月6日”的《员工辞职申请表》姓名栏“杨XX”字迹、岗位栏“保洁”字迹、入职时间栏“2008.9.23”字迹、申请离职日期栏“2018.4.20”字迹、批准日期栏“2018.5.6”字迹、辞职理由栏“家中有事”字迹、本人签名栏“杨XX201856”字迹不是杨XX所写。2.标称时间为“2018年5月6日”的《员工辞职申请表》姓名栏“杨XX”字迹、岗位栏“保洁”字迹、入职时间栏“2008.9.23”字迹、申请离职日期栏“2018.4.20”字迹、批准日期栏“2018.5.6”字迹、辞职理由栏“家中有事”字迹、本人签名栏“杨XX201856”字迹不是杨XX所写。为此，杨XX支付鉴定费2400元，XX酒店支付鉴定费2400元。杨XX入职时向XX酒店出具一份声明，载明：“本人所在单位已上交社会养老保险应缴纳的部分，但本人由于自身的经济及年龄原因放弃缴纳社会养老保险金个人部分。本人不参加保险，由此产生的一切后果本人自负”。

一审法院认为，关于杨XX主张的XX酒店应支付违法解除劳动合同的赔偿金57820元或经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方签订的劳动合同到期日为2018年4月30日，而XX酒店与温州XX湾XX亦于2018年4月底终止了保洁业务关系，因交接问题，XX酒店于2018年5月7日才撤出温州XX湾XX，而合同到期后双方并没有续签劳动合同，XX酒店撤出温州XX湾XX后也没有安排杨XX到其他地点从事工作，可认定2018年4月30日双方的劳动合同期满后，XX酒店并没有要与杨XX继续保持劳动关系的意思表示，故可确认双方的劳动合同因劳动合同期满而终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合本案杨XX在XX酒店单位工作年限、工资情况，XX酒店应向杨XX支付解除劳动合同经济补偿金28910元（2891元/月×10月）。因已认定双方的劳动合同系因劳动合同期满而终止，虽经鉴定XX酒店提交的员工辞职申请表的姓名栏“杨XX”字迹、岗位栏“保洁”字迹、入职时间栏“2008.9.23”字迹、申请离职日期栏“2018.4.20”字迹、批准日期栏“2018.5.6”字迹、辞职理由栏“家中有事”字迹及本人签名栏“杨XX201856”字迹均不是杨XX或杨XX所写，该鉴定结论可证实该员工辞职申请表上的相关内容并非杨XX所书写，但杨XX提供的证据并不足以证实系XX酒店违法解除与杨XX之间的劳动关系，故杨XX要求XX酒店支付违法解除劳动关系的经济赔偿金57820元，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于杨XX主张XX酒店支付失业保险待遇损失48240元的问题。根据《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条的规定，如果XX酒店按照规定为杨XX缴纳失业保险费，杨XX按规定将可领取15个月的失业保险。根据《浙江省失业保险条例》第四十七条的规定，XX酒店应当按照杨XX失业保险待遇损失的二倍给予赔偿，标准可按温州市XX每月最低工资的70%确定，即XX酒店应赔偿杨XX失业待遇损失为42210元（2010元/月×70%×15月×2）。对于杨XX主张的带薪年休假工资20173元问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。杨XX于2018年提起仲裁，2016年的年休假工资报酬的仲裁时效应从2017年1月1日起开始计算，即2016年及之前的部分已经超过仲裁时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2017年杨XX可享受年休假5天，2018年杨XX可享受年休假1天。因XX酒店提供的证据不能证实已经安排杨XX年休，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，XX酒店应当按照杨XX日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故扣除XX酒店已支付杨XX正常工作期间的工资收入后，XX酒店还应支付杨XX年休假工资报酬为1595元（2891元/月÷21.75天/月×6天×200%）。杨XX主张XX酒店支付因笔迹鉴定产生的交通费1044元，缺乏法律依据，不予支持。对于杨XX主张XX酒店补缴2008年10月至2018年5月期间的养老保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。而杨XX向XX酒店出具的关于不参加养老保险的声明，免除了XX酒店作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该声明无效。除工伤保险外，XX酒店未为杨XX办理其他社会保险，现杨XX要求XX酒店为其补缴养老保险费，符合法律规定，予以支持，但补缴期限最长为三年，超出部分不予支持，即XX酒店应为杨XX补缴2015年6月至2018年5月期间的社会保险费，个人承担部分由杨XX自行承担。双方对仲裁裁决的确认双方劳动关系于2018年5月6日解除均无异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认杨XX与XX酒店的劳动关系于2018年5月6日解除。二、XX酒店于判决生效之日起十日内支付杨XX经济补偿金28910元、失业保险待遇损失42210元、带薪年休假工资1595元，上述合计72715元。三、XX酒店于判决生效之日起十日内按规定为杨XX补缴2015年6月至2018年5月应由XX酒店承担部分的养老保险费。四、驳回杨XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。鉴定费4800元（杨XX与XX酒店已各缴纳2400元），由XX酒店负担。

二审审理期间，XX酒店申请证人丁X出庭作证，以证明杨XX自行离职和其有休年休假的事实。证人丁X陈述，其原系XX酒店的经理，对杨XX有管理权限，其陈述XX酒店撤出温州XX后，和员工协商，员工可以选择离开XX酒店，也可以选择继续在XX酒店工作，并向每一个员工发放了《员工辞职申请表》，杨XX也有收到该表格。杨XX在工作期间都有安排年休。杨XX质证认为，对证人的身份没有异议，但对证言的真实性有异议。本院认为，证人证言可以与其他证据相结合印证，可以证实XX酒店与杨XX曾经协商离职的事宜，但是，对于杨XX是否已经享受休年假，因证人证言也未予明确具体年休假的时间，XX酒店也未提供杨XX休年假申请书或者请假单等相应证据，不予采信。

本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于XX酒店是否应向杨XX支付经济赔偿金或者经济补偿金。是否需要支付经济赔偿金或者经济补偿金，系由双方劳动关系解除原因决定。杨XX与XX酒店的劳动合同于2018年4月30日到期，合同到期后，杨XX继续在XX酒店工作，直至2018年5月6日，杨XX离开温州XX酒店，并结算了5月份的工资，可见双方劳动关系持续至2018年5月6日，一审认定双方劳动关系因劳动合同期满终止不当，本院予以纠正。XX酒店主张系杨XX主动离职，但其提供的《员工辞职申请表》并非杨XX本人签字，也无证据证明该表格系杨XX出具给XX酒店，且证人也陈述《员工辞职申请表》系XX酒店发给员工，故其主张杨XX主动离职不予支持。杨XX主张XX酒店违法解除劳动关系，因其也未提供相应的证据证明杨XX愿意继续留在XX酒店，而XX酒店对其辞退的证据，本院对其该主张也不予支持。由于XX酒店在2018年5月7日从温州XX湾XX撤出之后，杨XX原来的工作岗位也相应取消，XX酒店要求员工选择继续留在XX酒店工作或者离职，杨XX领取了5月份的工资后，便离开了XX酒店，可以认定双方系协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”一审判决XX酒店支付经济补偿金并无不当。根据杨XX在审理中已经表示如法院认定赔偿金不成立，应支付解除劳动合同的经济补偿金，XX酒店上诉主张杨XX未提出支付经济补偿金，与事实不符，本院不予支持。

关于是否应支付杨XX的失业保险损失赔偿48240元。因本案系由于XX酒店撤出温州XX湾XX，导致杨XX的工作岗位取消，故非因杨XX原因中断劳动关系，符合《浙江省失业保险条例》第二十一条失业保险金领取条件，由于XX酒店未交纳失业保险费用，导致杨XX无法享受失业保险待遇，应承担赔偿责任。自2017年12月起，温州市XX失业保险金标准按照企业最低工资（2010元/月）的80%计发，即由1488元/月调整为1608元/月，因此本案失业保险损失赔偿金额应当是48240元（2010元/月×80%×15个月×2倍）。一审判决认定金额有误，本院予以纠正。

关于带薪年休假工资。用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付当年未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算当年的年休假工资报酬的仲裁时效。杨XX2017年的年休假工资报酬仲裁时效从2018年1月1日起计算，其2019年5月5日申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故不应支持。一审予以支持不当，应予纠正。杨XX年休假工资报酬应为265.84元（2891元/月÷21.75天/月×1天×200%）。XX酒店上诉主张已经安排杨XX年休，但其提供的电脑记录系XX酒店单方制作，并无杨XX签字，不能证明杨XX已经享受年休假。

关于杨XX主张因笔迹鉴定产生的交通费1044元，因该费用并不属于劳动争议案件中劳动者享有的权利，不予支持。

关于XX酒店为杨XX补缴养老保险的时间。由于双方解除劳动关系之日为2018年5月6日，其补缴社保时间应计算三年即应从2015年6月补缴至2018年5月。XX酒店上诉主张按照申请仲裁之日计算三年，理由不成立，不予支持。

综上所述，杨XX、XX酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持浙江省温州市龙湾区XX（2019）浙0303民初4545号民事判决第一项、第三项；

二、变更浙江省温州市龙湾区XX（2019）浙0303民初4545号民事判决第二项为“温州XX公司于本判决生效之日起十日内支付杨XX经济补偿金28910元、失业保险待遇损失48240元、带薪年休假工资265.84元，上述合计77415.84元”；

三、驳回杨XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收；二审案件受理费10元，由温州XX公司、杨XX各半负担。

本判决为终审判决。