浅析夫妻忠诚协议的法律效力

随着公民法律意识的增强，以及现实生活中大量婚姻不忠行为的发生①，夫妻在结婚时或婚姻关系存续期间签订忠诚协议的情况越发常见。作为一种“时髦”的协议，无论是《婚姻法》，还是《合同法》，均没有直接的规定，这也使得无论是学术界，亦或是司法界，对忠诚协议的性质及其法律效力问题存有重大的争议。

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所谓夫妻忠诚协议， 是指双方在婚前或婚姻关系存续期间订立的，旨在保障婚姻关系的稳定，以赔偿金为责任形式的协议。②协议书中最为关键的是要特别强调“违约责任”:即若一方在婚期内由于道德品质的问题, 出现背叛另一方不道德的行为(婚外情),就要赔偿对方名誉损失及精神损失费等一定数额 ,而且这一数额往往比较大, 以起到威慑与预防作用。③

对于忠诚协议的性质，有不同的观点。从笔者接触到的案例来看，大部分忠诚协议其实涉及人身关系和财产关系两方面的内容，一般都有约定因违反某种身份上的义务（如忠实义务）则需承担财产变动的后果，其既非单纯的身份关系的协议（如收养协议），也非纯粹的财产关系的协议（如婚内财产约定），而是一种带有人身及财产双重属性的广义的契约。

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基于忠诚协议的双重属性，对其效力的探讨应当区分为关于人身关系的部分以及关于财产关系的部分。有种观点认为，《合同法》第 2 条第 2 款规定: “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，夫妻忠诚协议属于《合同法》第 2 条第 2 款规定的 “身份关系的协议”，从而不应当由合同法调整。④笔者不认同这种观点。目前许多学者认为，《合同法》第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容， 属于合同法的调整范围，不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律，这些法律没有规定时才可适用《合同法》和《民法总则》。⑤

（1）人身部分

《婚姻法》第 4 条规定：夫妻应当互相忠实 、互相尊重。凡夫妻双方在意思表示真实的前提下所签订的夫妻忠诚协议 ,只要不违反法律和公序良俗 ,应具有法律效力 。至于夫妻忠诚协议中有关身份关系变动的约定是否具有法律效力 ,则应视具体情形而定。因为 ,身份权的法定性将阻却约定的效力。

第一，婚姻关系的终止效力。例如，只要一方发生婚外情，则双方无条件离婚。这种约定无效。因为“因为离婚的条件是由法律明确规定的，需要以夫妻感情破裂为前提，而夫妻感情是否破裂，应按照司法解释中的规定判定。”⑥

第二，监护权的丧失效力 。例如，只要一方发生婚外情，则自动丧失监护权。监护资格的撤销必须符合法定的条件和程序, 夫妻之间有关监护权丧失的约定 ,不具有法律效力。

第三，探望权的丧失效力。例如，只要一方发生婚外情，则双方离婚后，发生婚外情一方永远不得探视子女。由于探视权具有法定性，该约定无效。但《婚姻法》第38条第3款规定“父或母探望子女 ,不利于子女身心健康的 , 由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后, 应当恢复探望的权利。”⑦

（2）财产部分

例如，只要一方发生婚外情，则需赔偿另一方损失10万元。如果无过错方是在不要求离婚的情况下，只要求另一方赔偿，这种情况，笔者认为在实践中很难成立。因为，虽然一方发生婚外情明显违反了约定，但在夫妻实行共同财产制的情况下，要求赔偿相当于婚内析产，这与现行法律规定不符。

那么，如果在起诉离婚的同时要求赔偿呢？《婚姻法》规定的离婚损害赔偿限于重婚、同居等四种情形，并不包含婚外情。但是，《婚姻法》规定了夫妻双方的忠实义务，双方自愿将忠实义务的范围扩大到婚外情，其实是对忠实义务的具体化，也不与忠实义务的内涵相悖，因而，这种约定是有效的。有法官认为“通过对财产权益的限制来维护夫妻双方忠诚的“忠诚协议”符合《婚姻法》的基本精神，并且未违反法律的禁止性规定。《中华人民共和国婚姻法》第四条规定了夫妻应当互相忠实，互相尊重；第四十条规定了因重婚、有配偶与他人同居等而导致离婚，无过错方有权请求赔偿，以此可见法律是规定了以对过错方的财产权益进行限制和剥夺，来保障夫妻忠诚义务履行的机制的。法律规定请求赔偿的范围只限定在重婚和有配偶与他人同居等四种严重违背忠诚义务的情形。当事人超出上述法律规定的情形，而自行对需要限制和剥夺过错方财产权益的违背忠诚义务的范围进行约定，其与法律规定的本质内涵相一致。”⑧笔者深以为然。

实践中，当事人约定的赔偿数额往往较大，诸如50万、100万。这种能得到法院的支持吗？有学者认为：当事人在夫妻忠诚协议中规定的数额并不具有终局性，其要受制于法律的价值判断和法官的自由裁量权调整。对此，可以适用合同法解释二第二十九条的规定。⑨

如果，当事人约定的是净身出户呢？大量的案例证明，对于这类约定，法院基于公平的角度出发，一般不会直接把财产全部判归另一方，但是法院会考虑到忠诚协议的内容以及一方不忠的事实，在分配夫妻共同财产时，对无过错方予以照顾。⑩此外，法院在认定触发忠诚协议约定的条件上（例如外遇、婚外情），掌握的比较严格。

转自：北京市京师（重庆）律师事务所 闵海涛律师