律师观点分析
上诉人周XX因与上诉人彭XX及被上诉人广州市XX公司（下称XX公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人周XX一审起诉请求：1、判令XX公司、彭XX向周XX赔偿258367.32元（医疗费35109.34元、住院伙食补助费400元、营养费1000元、交通费2000元、误工费33957.98元、残疾赔偿金163900元、伤残鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元）；2、本案诉讼费用由XX公司、彭XX承担。2018年12月24日，周XX增加诉讼请求医疗费1080.75元，变更赔偿金额为259448.07元。
原审法院判决：一、彭XX在判决发生法律效力之日起十日内向周XX赔偿221517.67元；二、驳回周XX的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2596元，由周XX负担380元，彭XX负担2216元。
判后，周XX和彭XX均不服，向本院提起上诉。
上诉人周XX上诉请求：撤销原审判决，改判为XX公司和彭XX赔偿周XX250875.65元，比原审判决第一项增加29357.98元。事实与理由：一、原审认定彭XX与广州市XX公司属于承揽关系错误。原审法院认为彭XX向XX公司承揽了广州市黄埔区XX新XX淤泥清理项目，明显与事实不符。彭XX与XX公司并没有提供承揽合同等证据，因此，认定彭XX与XX公司存在承揽关系，缺乏事实依据。事实上，周XX是经彭XX介绍，入职XX公司工作，并被安排在从事清理鱼塘淤泥工作。二、对于周XX的受伤，XX公司应当承担赔偿责任。首先，周XX入职XX公司工作，在工作时被高压水枪喷出的水柱击中右眼，周XX在雇佣活动中受伤，XX公司作为雇主，应当承担赔偿责任。其次，退一步说，即使原审认为XX公司将广州市黄埔区XX新XX淤泥清理工程发包给彭XX，但由于彭XX没有资质，故XX公司存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，对于周XX的受伤，XX公司应当承担连带赔偿责任。三、周XX2017年12月28日年满60周岁后没有购买社保，误工费应当计算到伤残鉴定之日2018年5月24日止。综上，原审法院认定事实不清，恳请法院依法予以改判，并支持周XX的诉讼请求。同时答辩称不同意彭XX的上诉请求与理由。周XX本人不存在过错，所受损失应由XX公司和彭XX承担。
上诉人彭XX上诉请求：1、撤销原判，驳回周XX的诉讼请求；2、案件受理费由周XX负担。事实与理由：一、原审法律适用错误，应予纠正。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，由彭XX承担雇主的无过错责任。但是根据之后颁布实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“关于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，已经将雇佣关系重新界定为个人之间的劳务关系，将雇主不以是否存在过错作为构成要件的无过错责任承担，规定为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应责任。显然，《中华人民共和国侵权责任法》已经改变了雇主的归责原则，即应以雇主是否存在过错作为赔偿责任的条件之一。原审法院不划分责任，直接由彭XX承担无过错责任，法律适用是错误的。二、周XX存在重大过错。周XX在使用高压水枪过程中，因为同事周XX需要开机器抽淤泥，周XX用高压水枪打淤泥的地方不对（没有使用水枪的资质），周XX走过去教他怎么样搞那个高压水枪，但是彭XX还是自己搞，导致周XX无法开工。周XX就跟彭XX说让他自己来搞，周XX不同意。周XX就去抢他的高压水枪。据周XX判断，应该是他抢高压水枪的时候，那个水枪上面的铁的水枪头撞到彭XX的额头造成的（司法鉴定分析说明：右眼外伤性视网膜脱离符合钝性暴力作用所致）。2017年11月16日曾XX在鱼珠派出所询问笔录中证实“周XX与周XX用手互相打斗，互相拳打脚踢，同时又在争夺水枪”（原审法院认为周XX手持的高压水枪喷射到周XX右眼致周XX右眼受伤，是事实认定错误）。周XX在施工过程，违规操作水枪导致同事无法施工，经劝阻后仍然固执己见，一意孤行。主观上并没有站在雇主的角度考虑是否自己的行为耽误雇主的总体工期。并且与同事拳打脚踢，打架。在争抢水枪的过程中被水枪击伤眼部造成伤害，本身彭XX存在重大过错，应该对本事故承担重大的过错责任。另外，周XX在事后，组织其亲属朋友来工地闹事，不给工地开工，影响工期，导致承包方在这工程巨大亏损。周XX也要承担亏损责任。三、周XX存在过错，因承担相应的法律责任，法院应追加周XX为当事人参加诉讼。根据侵权责任法，承担事故责任不再是无过错责任，造成伤害应该是各方混合过错引起。据此，周XX的行为存在一定的过错，也应该对周XX的人身损害承担过错责任，也是本案的当事人之一。彭XX在原审法院没有列明周XX为被告，视为彭XX放弃对周XX应承担部分的权利，周XX对此次事故应承担的数额必须先扣除。四、XX公司存在过错，应承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应该知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，XX公司没有严格审查承包资质，目前还拖欠着工程款8万多元，一直没有付给彭XX，亦应承担相应的过错责任。综上所述，原审法院查明事实与法律适用均有错误，请求二审改判，以维护彭XX的合法权益。同时答辩称不同意周XX的上诉请求与理由。
被上诉人XX公司答辩称，同意原审判决结果，不同意周XX的上诉请求与理由。同意彭XX的上诉请求，对彭XX认为XX公司存在过错的意见不同意。
对于原审判决查明的事实本院予以确认。
本院另查，二审中，周XX要求提交如下材料作为二审新证据：1、照片、招标公告及中标公告，拟证明涉案的鱼塘清淤工程属于珠江涌流域截污管网完善工程的一部分，属于市政水利工程，施工单位必须具备相应的资质证书。照片中关于《文明施工牌》规定显示施工人员进入工地必须佩戴安全帽；本案中，XX公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质的彭XX。2、社会保险情况协查证明，拟证明周XX并没有参加基本养老保险及享受养老保险待遇的记录，周XX即使在2017年12月28日年满60周岁，但由于不享受养老保险待遇，周XX的误工时间应当持续计算至定残之日止，即2018年5月24日，周XX的误工费未63890元/年÷365天×194天=33957.98元。
彭XX质证称：1、对证据一的真实性、合法性、关联性无异议。2、对证据二的真实性、合法性没有意见。但关联性方面，在广州市没有参加养老保险待遇的记录，不等于其他省市没有参加养老保险。2017年12月28日周XX年满60周岁，达到国家法定退休年龄，周XX的证据不足以证明其在60周岁后存在误工费损失。
XX公司质证称：1、对证据一的真实性、合法性没有异议，关联性不认可。涉案的鱼塘清淤工程工作量小、所需工时少、工作简单，且无需具备相关技术要求和资质要求，不属于水利工程。XX公司将该鱼塘清淤工程交由彭XX施工，双方之间关系应当认定为承揽关系，而非承包关系，原审法院对此认定并无不当。周XX要求XX公司赔偿其损失没有法律依据。2、对证据二的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。首先，该社会保险情况协查证明仅能证明周XX没有在广州市参加基本养老保险及享受养老保险待遇的记录，但也仅仅能证明在广州市没有参加养老保险和享受养老保险待遇，而周XX的户籍地为湖南省，仅凭广州市社保基金出具的证明，并不能排除周XX在其户籍地或者其他城市参加养老保险并享受养老保险待遇。其次，根据我国法律规定，周XX年满60周岁已经达到退休年龄，依法可享受养老保险待遇。即便其目前未能享受养老保险待遇，也是由于其未缴纳养老保险所致，也即由于其自身原因造成，所引起的责任应当由其自行承担，无权主张其退休后的误工费。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条所规定的误工费，是指因误工较少的收入。本案中，周XX已经达到法定退休年龄，依法应享受养老保险待遇，而且，周XX也不能证明其在达到退休年龄后仍然从事劳动取得相应的收入。最后，退一步来说，即便本案要计付误工费，也应当以2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资即53347元为基数进行计付，而非其他工资标准。综上，周XX关于误工费的上诉请求没有法律依据，依法应予以驳回。
又查，二审中，彭XX要求提交曾XX收到XX公司转账9万元的借记卡账户历史明细清单作为二审新证据，拟证明彭XX确认此9万元是XX公司先支付给彭XX的承包工程启用资金，由XX公司的财务经理（项目部经理洪XX）于2017年10月31日转入。
周XX质证称：对曾XX收到XX公司转账9万元的借记卡账户历史明细清单的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。
XX公司质证称：对曾XX收到XX公司转账9万元的借记卡账户历史明细清单的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。XX公司向彭XX支付该9万元（实际收款人为曾XX），其用途为彭XX向XX公司承揽涉案的鱼塘清淤工程的预付款项，双方之间事实上就是承揽关系，而非承包合同关系。
再查，二审中，周XX、彭XX和XX公司均确认事发时周XX使用的高压水枪由彭XX提供。彭XX确认收到XX公司预付9万元工程款。
本院认为：本案主要争议焦点在于赔偿责任的承担和损失赔偿项目中误工费的确定问题。
关于赔偿责任的承担。XX公司将其承包工程中的鱼塘清理工作交给彭XX，并预付工程款，彭XX提交的证据不能证实其主张受雇于XX公司的事实，彭XX直接向周XX支付工资，并向周XX提供工作工具与其所主张的与XX公司存在雇员关系的法律特征不符，另现无证据显示周XX入职XX公司，故原审认定周XX与彭XX形成雇佣关系，彭XX与XX公司形成承揽关系合法有据。至于责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，彭XX作为雇主应对周XX在从事雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任，但有鉴于使用高压水枪施工带有一定危险性，周XX施工中对此负有谨慎注意的义务，结合审查公安机关对周XX、周XX和相关证人询问记录，显示周XX受伤与其在工作中因使用高压水枪中与周XX发生争执，并引发双方斗殴有关，本院认为周XX对事故的发生有过错，本院酌情确定其应对损害结果自负10%的责任。据此，彭XX应对损害结果承担90%的赔偿责任。关于XX公司的责任认定，由于现有证据不足以认定鱼塘清理和使用高压水枪需要具备相应资质，因此，周XX以XX公司违法转包为由，要求XX公司在本案中承担连带赔偿责任的理据不充分，本院不予采纳。但有鉴于XX公司是涉案工程的总承包方，对施工现场的文明、安全施工负有监管责任，现无证据显示XX公司为周XX提供了施工安全防护工具，以降低周XX因使用高压水枪不熟练而导致头部（包括眼部）受伤的风险，而且施工人员发生斗殴事件足以说明XX公司存在监管疏漏，因本院认为XX公司对事故的发生负有未尽安全保障义务的过错责任，应在彭XX赔偿范围内承担20%的补充清偿责任。另周XX以提供劳务者受害责任纠纷提起本案赔偿请求，并未以侵权损害为由要求周XX在本案中承担赔偿责任，而且周XX也是因工作原因与周XX产生争执并引发斗殴的第三人，因此，彭XX以周XX为直接侵权人为由，要求追加周XX为本案当事人，并要求判决周XX在本案中承担相应赔偿责任的理据不足，本院不予采纳。
关于赔偿金额的确定问题，由于周XX在2017年12月28日已达法定退休年龄，其主张支付之后的误工费缺乏法律依据，原审不予支持并无不当。双方当事人对原审核定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费和精神损害抚慰金的数额并无异议，本院予以确认。据此，彭XX应向周XX支付赔偿199065.9元（赔偿总额224517.67元×90%－已付3000元），XX公司应在彭XX赔偿责任20%范围内即40413.18元（224517.67元×90%×20%）承担补充清偿责任。
综上所述，原审判决第二项并无不当，本院予以维持。原审判决第一项处理欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5762号民事判决的第二项；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5762号民事判决的第一项为：彭XX在本判决发生法律效力之日起十日内向周XX赔偿199065.9元。
三、广州市XX公司对彭XX上述赔偿义务以40413.18元为限承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2596元，由周XX负担604元，彭XX负担1992元，广州市XX公司对彭XX负担受理费中的398.4元承担补充清偿责任；二审案件受理费5063元，由周XX负担1046元，彭XX负担4017元，广州市XX公司对彭XX负担受理费中的803.4元承担补充清偿责任。
本判决为终审判决。
董诚君律师