新《外商投资法》解读

一、简介

《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）已于2019年3月15日十三届全国人大二次会议表决通过，将于2020年1月1日起实施，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下简称“外资三法”）同时废止。此后所有的外商投资企业均适用本法，不再区分外商独资企业、中外合资企业和中外合作企业。

二、对外商投资的利好

即便《外商投资法》本身仍然存在缺陷与模糊地带，但是总体来说，《外商投资法》相较于外资三法及其他配套的法律法规，展现出了许多新的变化与突破，也为外商投资创造了更为便利的环境，具体如下：

1. 扩大外商投资调整范围：投资方式由原先的一种扩大为四种【第二条】

外资三法仅涉及新设投资，对跨国并购未予规定，对通过协议控制等方式进行的间接投资也未涉及。

《外商投资法》第二条不仅将外商投资的范围明确规定为新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资四种情形，还将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形，从法律层面扩大了外商投资的方式和形式，使得外商投资更加多样化。

2. 外商投资企业与内资企业平等参与标准化工作和政府采购活动【第十五条、第十六条】

在外资三法时代，相较于内资企业，外商投资企业参与标准化工作和政府采购活动均受到许多限制，外商投资企业被禁止参与部分政府采购活动。

而《外商投资法》第十五条、第十六条规定，国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作；国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。这一规定将显著改善外商投资企业在中国市场的营商环境，提高中国市场的吸引力，是内外资一致的平等管理思路在这些领域的有益延伸。

3. 健全外商投资企业投诉工作机制，新增司法救济途径【第二十六条】

根据2006年商务部发布的《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》，外商投资企业及其投资者认为其合法权益受到行政机关行政行为侵害的，只能提请投诉受理机构进行协调解决。

《外商投资法》在强调进一步完善现存机制的同时，还增加了“可以依法申请行政复议、提起行政诉讼”的司法救济途径。

4. 对外商投资的监督管理，由原先的“内外资分开管理”改为实施“内外资一致原则”【第三十一、三十二条】

内外资一致的平等管理思路在《外商投资法》中贯穿始终。而在外资三法中，除了“按照平等互利原则”这类提纲挈领的总则之外，几乎没有“平等”、“一致”等字样的身影。

《外商投资法》明确对外商投资实行“准入前国民待遇加负面清单”管理制度，负面清单以外领域按内外资一致原则管理。外商投资企业的组织形式、组织机构（第三十一条）；开展经营活动，办理税收、会计、外汇等事宜（第三十二条），这些管理措施均同内资企业一致，适用国内的相关法律法规。

5. 一些制度在法律层面得以明确。我们认为主要是为了填补法条空白，短期内实践操作中不会有变化：

1) 对于外商投资的准入管理，首次以法律形式确认“准入前国民待遇+负面清单”制度【第四条、第九条、第二十八条】

商务部门从2016年开始实行的外资准入备案与审批相结合的监管方式，2017年起为配合负面清单管理制度对《外商投资产业指导目录》进行的调整，以及发改部门于2014年开始实行的投资项目备案加核准制, 均与《外商投资法》明确的“准入前国民待遇加负面清单”管理制度基本契合。因此, 从实践上看，现行的外资准入监管模式在《外商投资法》施行后仍将延续, 新法的施行不会对外商投资实践产生太大影响。《外商投资法》首次以法律的形式确认了这一制度，为外商投资提供了更多法律保障。

2) 从法律层面明确融资方式：外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等方式进行融资【第十七条】

自2001年开始，国务院、证监会就陆续发布文件，允许外商投资企业通过上市发行股票、企业债券、公司债券、可转换债权和运用非金融企业债务融资工具进行融资。《外商投资法》规定外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等方式进行融资，以法律的明文规定进一步彰显对外商投资企业依法通过资本市场进行融资的支持力度。

3) 明确利润可以依法以人民币或外汇自由汇入汇出【第二十一条】

根据国家外汇管理局2013年颁布的《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》，外商投资企业办理外汇业务需提交申请材料，且银行将对外商投资企业所提交的申请材料进行真实性、一致性审核。同时，外资企业法也规定“外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。”与此相比，本条细化了外国投资者可以人民币或者外汇自由汇入、汇出的资产类型，也从法律层面明确“自由汇出”。

虽然该条规定使用了“自由”汇出的字眼，但是我们不能理解为其收益可以没有约束地兑换成外汇汇出。因为这忽略了本条规定中“依法”的含义，所谓“依法”，按现行法律，就是指外国投资者经过合法审批或登记后，汇入其出资和汇出其收益。因此投资利润汇出尚不能实现“完全自由”，仍然需要通过相关审批。

4) 强调对知识产权的保护【第二十二条】

近年来，国家越来越重视对外商投资企业知识产权的保护，各类保护文件也相继出台，例如2017年国家知识产权局联合十二个部门印发了《外商投资企业知识产权保护行动方案》，但是外资三法对知识产权的保护仍是空白。而《外商投资法》第二十二条规定“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权”，为外商投资企业知识产权保护提供了法律保障。

5) 明确建立外商投资信息报告制度【第三十四条】

目前，外商投资信息报告制度主要通过向商务部门的业务系统统一平台与企业信用信息公示系统报送信息实现。现行外商投资信息报告体系可以满足《外商投资法》项下的外商投资信息报告制度要求，至少在近期不会对外商投资企业产生太大影响。

三、外商投资法律实务的挑战

《外商投资法》虽然已经颁布，但大多是一些原则性的规定，对于许多具体的问题没有作出详细的解释，因此将会导致外商投资法律实务受到一定的挑战，以下仅列出颇受各界关注的几个争议点：

1. 中国自然人是否可以与外国投资者设立外商投资企业待澄清

外资三法仅允许外国投资者与中国的公司、企业或其它经济组织举办合资企业和合作企业，中国自然人不能与外国投资者设立合资企业和合作企业。《外商投资法》第二条使用“其他投资者”来表述，没有列举“其他投资者”的范围，也没有排除中国自然人投资者，因此中国自然人是否可以与外国投资者新设外商投资企业仍有待澄清。 

2. “间接”投资有待解释

《外商投资法》第二条对“外商投资”的定义包括外国投资者的“直接”投资或者“间接”投资，但对于“间接”投资没有做进一步规定。

3. “投资新建项目”及“其他投资方式”待澄清

《外商投资法》第二条规定的外商投资范围不仅包括新设和并购，还包括“投资新建项目”和“其他投资方式”。“投资新建项目”是否指外国投资者不在中国境内设立或者并购企业，而仅依靠合同关系（例如自然资源勘探开发特许权协议、基础设施建设运营特许权协议等）进行的投资项目，“其他投资方式”又是指哪些形式的投资，有待进一步澄清。

4. VIE架构仍然处于灰色地带

我国法律对于协议控制架构（“VIE架构”）的监管一直处于空白状态。《外国投资法》（2015年征求意见稿）试图将VIE架构作为外商投资的一种形式纳入监管。

《外商投资法》没有VIE架构相关内容，但是第二条在列举“外商投资”形式时，加入了一个兜底条款，即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。这为以后监管VIE留了空间。

五、最新进展——实施条例以及进一步对外开放

根据李克强总理在2019年博鳌亚洲论坛上的讲话，中国已经开始起草《外商投资法》的实施条例，并预计在今年年底发布，争取实施条例能够与《外商投资法》同时于2020年1月1日起生效。

李克强总理还透露，中国将进一步放宽对外商投资的限制。此外，中国还将扩大对增值电信服务、医疗、教育、交通等敏感领域的开放。

六、总结

《外商投资法》不仅仅是中国对眼前贸易战和“减缓全球化”（即全球一体化的衰退）的回应。在一个各国开始筑起层层壁垒的世界里，《外商投资法》是中国政府发出的一个欢迎信息——中国市场仍向境外企业开放。

毫无疑问，《外商投资法》将重塑中国的外商投资法律制度，并将从长远角度勾画出中国外商投资领域的新格局。我们认为，这些变化不可能一蹴而就，并且在达成最终协议的过程中，中外双方投资者都需要权衡彼此的议价能力、相互依赖性及其核心利益。