外商投资法司法解释：聚焦合同效力认定，尽量使投资合同有效

为配合《外商投资法》的实施，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国外商投资法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2019年12月16日由最高人民法院审判委员会第1787次会议通过，自2020年1月1日起施行。《解释》旨确保《外商投资法》在审判领域得到公正高效执行，贯彻落实党中央关于更加开放、依法平等保护中外投资者合法权益、营造稳定、公平、透明的法治化营商环境的决策部署。

从既往的审判实践看，外商投资领域产生的纠纷中合同类纠纷较为突出，因此，此次《解释》重点聚焦在合同争议的解决，特别是合同效力的确定问题。旨在依法维护和保障外资管理秩序的前提下，尽可能促进投资合同有效，最大限度保障投资者的合法权益。《解释》回答了如下问题：

一、 什么是投资合同？

《解释》第一条明确，投资合同泛指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，显然，对投资合同的范围，该《解释》采取的是扩展性的解释，包括实践中可能为投资者所采用的任何一种合同。

该条主要依据《外商投资法》第二条的规定，并结合外资管理与审判实践，列举了实践中常见的外商投资领域合同的类型，包括但不限于设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。

《解释》还规定，外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，也适用《解释》。

由此可见，《解释》对投资合同采取了扩展性的解释，扩大了其适用范围。通过对外商投资领域合同常见类型的列举，一方面有利于为当事人的投资活动提供指引，另一方面便于人民法院在案件审理过程中对司法解释适用的范围作出准确、快速的识别。

二、 准予投资的领域，未经外商投资行政审批，投资合同有效吗？

答案是有效的。

《解释》第二条规定，对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。这里所指的有关行政主管部门，是指与外商投资相关的行政主管部门，主要指商务主管部门。

2016年9月3日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》后，不涉及国家规定实施准入特别管理措施（“负面清单”）的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。据此，外商投资负面清单以外领域不需要特殊审批，备案制度从其管理性质上看属于消极监管而不应对投资合同的有效性产生影响，本条解释是在既有规定的基础上从法律层面给予明确。

需要指出的是，虽然商务主管部门已经不再对外商投资企业合同、章程进行审批，但根据我国合同法第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，无论是负面清单之内还是之外的领域，如果其他法律、行政法规对相关投资合同或相关事项规定了批准、登记等手续作为生效要件的，仍然要依照其规定来认定合同的效力。这也体现了内、外资一致的原则。

三、 禁止投资的领域，投资合同有效吗？

答案是无效。

《解释》第三条规定，对负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。

此前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(“三资企业法”)本身对外商投资禁止投资领域是否必然导致合同无效并没有直接规定，因此在实践中存在争议，而《外商投资法》第28条规定“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。”，但依然没有直接对前述合同效力问题进行规定。本条司法解释，则明确了外商投资禁止投资领域的合同为无效合同。

四、 限制投资的领域，投资合同效力如何？

允许补正合同效力。

《解释》第四条规定，对负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。

2010年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条已经规定外商投资合同需经批准而未经批准的，属于未生效合同而非无效合同。未生效合同在满足生效条件后生效，本条司法解释是在既有司法解释上的进一步明确，允许限制投资领域的合同在法院作出生效裁判前进行补正，补正后符合要求的，合同有效。

五、 因负面清单调整，投资合同的效力会改变吗？

溯及认可准予投资领域合同效力。

《解释》第五条规定，在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。

负面清单是动态调整的。从发展趋势上看，负面清单的要求应当会越来越宽松。近年来我国逐步缩小负面清单的范围，本条对准予投资领域的追认，意味着对现在已准予外商投资领域中的违反历史负面清单的外商投资合同的有效性的承认。本条解释集中体现了最大程度认可外商投资合同的有效性的精神。

综上，此次《解释》重点聚焦了投资合同的效力问题，《解释》中针对外商投资合同有效性的规定，是在既有规则的基础上尽可能的认可投资合同的效力，最大限度的保障外商投资者合法权益。当然，《解释》还规定了其他问题，例如港澳台侨投资的适用等。此外，外商投资一系列的法律规定与法律实务仍然有脱轨之处，还有许多问题值得进一步研究，据最高人民法院民事审判第四庭副庭长高晓力在新闻发布会中透露，今后还会研究《外商投资法》与公司法、合同法和民诉法等法律的衔接适用问题。我们会持续跟踪，并为大家带来新的解读，敬请关注。