《民法典》实施后的抵销制度

　一、抵销的定性

　　根据抵销的成立是否需要主张（即是否可自动发生）及债权是在抵销主张之时消灭还是在两个债权最初适于抵销时消灭，历史上有过不同的主张。根据《民法典》第568条关于主张抵销“应当通知对方”及“通知自到达对方时生效”的规定和《九民会议纪要》第43条关于“抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时”的规定，我国现在采取的是抵销溯及力理论，抵销的性质属于以意思表示为核心的法律行为。也就是说抵销属于当事人意思自治的范畴，抵销行为主张与否全然在于当事人自行决定，所以抵销是一种权利，即抵销权。

　　更进一步来说，抵销权在性质上属于形成权，而且是单纯形成权，即权利人不必通过诉讼，得仅依其单方意思表示便可引起法律关系变动的权利。也就是说，权利人既可在诉讼程序外以单方意思表示的方式行使，也可以通过提起诉讼或申请仲裁的方式行使。另外需指出的是，因为抵销权属于单纯形成权，故因该权利的行使引发争议而产生的诉讼，在性质上属于确认之诉，而非形成之诉。明确这一点对于确定诉讼请求时的措辞是有帮助的。

　　二、抵销的构成要件

　　根据《民法典》第568条的规定，抵销的构成要件如下：

　　①当事人互负债务，且主动债权已届清偿期（通常将主张抵销一方的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权，而法条则都是从债务的角度来说的，在思维上需要稍作转换）。与以往的规定相比，不再要求当事人互负的债务均为到期债务。因为主张抵销的一方如果愿意放弃其债权的期限利益，这属于当事人对自己权利的自由处分，法律没有必要干涉。

　　②债务的标的物种类、品质相同。抵销具有简化清偿功能。抵销的简化清偿功能体现为，主动债权人只需向被动债权人作出抵销的意思表示即可，既无需双方协商，也不存在清偿行为，其法律后果是双方互负的债务在同等数额内消灭。因此，抵销要求债务的标的物种类、品质相同。

　　扩张：

　　（1）《企业破产法》第40条前段规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”《企业破产法解释规定（二）》第43条规定：债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”该条规定的第一种情形，突破了“债权相互性”的抵销要件，允许债权转让的债务人在一定条件下可向并无相互债权的受让人主张抵销。

　　（2）《民法典》第549条规定：有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”该条规定的第一种情形，突破了“债权相互性”的抵销要件，允许债权转让的债务人在一定条件下可向并无相互债权的受让人主张抵销。

　　限制：

　　根据《民法典》第568条第1款的但书规定及第2款末句，抵销存在以下限制条件。

　　（1）根据债务性质不得抵销的除外。通常认为，债务性质决定了若不清偿就不能实现债权目的，则债务人不得主张抵销。主要包括：

　　a.不作为债务，如双方当事人互负的竞业禁止债务等；

　　b.因故意侵权而产生的赔偿债务，应禁止侵权行为主张抵销；

　　c.公法上的债权，如税收债权等。

　　（2）当事人约定不得抵销的除外。这是《民法典》新增的一种情形，是私法自治原则的体现。这也就意味着法定抵销属于可得排除适用的任意性规范。

　　（3）依照法律规定不得抵销的除外。《企业破产法》第40条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是债权人因法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”也就是说，破产程序中可予抵销的两项相互性债权，原则上应在破产申请受理前即已存在。这是法律为公平起见所作的必要限制，防止恶意抵销。

　　三、抵销的法律效果

　　抵销的法律效果是双方互负的债务在同等数额内消灭。

　　关于债务抵销的时点，法律没有明确。抵销时点问题就是抵销的溯及力问题。《九民会议纪要》第43条规定，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时。双方互负的债务数额，指的是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

　　抵销与实际清偿的差别及抵销有无溯及力的差别，可以通过以下例子简单说明：甲乙之间互负债务，甲因种种原因未能及时向乙主张抵销，在抵销适状1个月后甲向乙履行，甲清偿的债务范围应包括这1个月的利息，但如果甲在抵销适状1个月后向乙主张抵销，那么1个月的利息就无需计算在内。

　　四、抵销的行使

　　当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。这是指抵销这个法律行为生效的时间，但前面已经提过，债务数额的计算时点则是溯及自抵销条件成就之时。这两个时点的分别要注意把握。

　　按《九民会议纪要》第43条的规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。当然，若以反诉的方式主张抵销，尚需满足反诉与本诉存在法律上的牵连关系这一条件，即反诉首先得能够构成反诉才行。

　　最后，《民法典》第569条还规定了约定抵销。严格来讲，约定抵销不属于抵销制度，实属于双方法律行为，双方协商一致的结果是产生了一个新的独立的合同。

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