刷单给侵犯知识产权的产品带来的销量，在判赔时会被剔除吗？

【前言】

　　“刷单”存在于电商平台，指的是卖家付款请人假扮客户，用以假乱真的购物方式提高网店的销量和信用度，并填写虚假好评的行为。在专利、商标、著作权等知识产权侵权案件中判定赔偿额时，侵权产品的销量是一个重要的考虑因素。如果被告主张被诉侵权产品的销量中包含刷单的数量，那么法院会在销量中剔除刷单量吗？侵权判赔额会相应减少吗？本文将通过案例分析刷单对知识产权侵权案件赔偿额判定的影响。

　　【探讨】

　　一、刷单的举证

　　被告希望在认定侵权产品的销量时剔除刷单量，首先要举证证明“刷单”的事实。然而，为了避开电商平台对刷单的技术防控措施，卖家的刷单往往在支付、快递发货等环节做得十分“逼真”，这样使得在证明刷单上变得困难。那么要提供何种证据才能证明刷单事实的存在呢？

　　如果有交易时间在公证取证之前的交易记录、相互印证的转账凭证/银行汇付款记录（证明电商卖家花钱请人刷单）、请人刷单的聊天记录（其中包括相应商品型号），使得刷单事实达到高度可能性程度，且没有反证证明不存在刷单，则法院会认定刷单事实的存在[1]。如果仅有与买方的聊天记录截图，对象不明，聊天记录甚至不连续，那么该证据真实性和关联性存疑，就难以认定刷单事实[2]。

　　二、刷单事实被认定后，侵权判赔额是否会相应减少？

　　法院在确定侵权判赔额时，通常基于原告的实际损失或者被告因侵权产生的获利，即使适用法定赔偿，法院也希望判赔额更加贴近原告的真实损失或者被告因侵权产生的获利。因此，确定侵权产品的真实销量很重要。

　　刷单导致网店的销售量是不真实的，刷单行为侵害了消费者的知情权及公平交易权，是一种不当提升商誉的不正当竞争行为。法院在侵权判赔时是如何考虑刷单行为的呢？会把刷单量从销量中剔除从而使得判赔额相应减少吗？

　　案例一：

　　在（2017）浙02民初304号侵害实用新型专利权纠纷案件中，原告举证被告在淘宝网店中销售侵犯实用新型专利权产品的成交量为3307个，索赔经济损失10万元。被告举证证明了其中有3292个系故意刷单。浙江宁波中院在适用法定赔偿时，认为虽然在被告获利上可相对减少，但该行为依然对原告造成了真实销售量之上的损害，使得原告对专利产品的市场推广受到不利影响，分流了目标消费者的注意力，也因被告侵权产品相对原告专利产品仅为约1/4的售价，大幅降低了浏览电商网站的消费者对专利产品售价的认可度，从逻辑上必然会间接地造成原告专利产品销量受损的事实，而且该销售量排名及相关综合排名在电商平台上长期存在，也使得原告遭受了长期的间接损失，该部分损失显而易见地与被告恶意刷单相关联，并与刷单数量正相关，应由被告承担相应的赔偿责任。最终酌定被告赔偿7万元。

　　案例二：

　　在（2019）京0491民初21102号侵害作品信息网络传播权纠纷案中，北京互联网法院认为被告提供的证据无法证明存在刷单行为和具体刷单数量，并指出即使被告所称属实，刷单行为明显违背诚实信用原则和合法经营理念，扰乱公平有序的网络营商环境，不应被鼓励和提倡。被告在选择刷单方式牟取不当利益的同时，亦应承担其可能产生的商业风险和法律责任。故不支持被告主张在损失赔偿计算中扣除刷单部分。

　　根据上面两个案例可以看出，即使刷单事实被认定，知识产权侵权案件判赔时也会考虑刷单行为给权利人带来的间接损失，并认为该损失与刷单数量正相关，甚至不在销量中扣除刷单部分，直接把刷单量作为正常销量计算判赔额。

　　【结语】

　　电商平台刷单行为本质上是一种虚假交易行为，欺骗、误导消费者，该行为本身就为法律所禁止。如果被告基于错误的刷单行为在诉讼中获利，则明显有失公正。电商卖家若想通过刷单牟取不当利益，就要知道，当成为知识产权侵权案件的被告时，存在着刷单量在判赔时同样予以考虑的风险，切莫“刷单一时爽，赔偿两行泪”。

【参考文献】
[1]：参见江苏高院（2020）苏知终18号侵害商标权纠纷民事判决、（2017）浙02民初304号侵害实用新型专利权纠纷民事判决。
[2]：参见深圳中院（2020）粤03民初1542号侵害外观设计专利权纠纷一审判决和杭州中院（2019）浙01民初2686号侵害外观设计专利权纠纷一审判决。

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