从公牛被反垄断调查看经销环节的价格管控风险

背 景

　　根据公开信息，2021年5月12日，上交所A股上市企业公牛集团股份有限公司（以下简称“公牛集团”）正式收到了《浙江省市场监督管理局关于上报公牛集团股份有限公司涉嫌与交易相对人达成并实施垄断协议行为立案报备的函》，浙江市监局决定“对公牛集团股份有限公司涉嫌与交易相对人达成并实施垄断协议行为进行立案调查”。对行业龙头公牛集团的此次反垄断调查引起了众多关注，5月13日，公牛集团低开7.74%，盘中一度逼近跌停，截至收盘跌4.62%，股价报181.65元/股，当天市值蒸发约60亿元。

　　公牛集团证券办经理黄少鹏在接受采访时提及，此次公司涉嫌反垄断调查，可能与自身的经销模式有关。虽然公牛集团涉嫌的“与交易相对人达成并实施垄断协议行为”具体指哪些行为，目前暂时不清楚。但是，根据以往针对纵向垄断协议的执法重点，所指的可能是我国《反垄断法》第十四条第（一）、（二）款所禁止的“转售价格维持”行为，同时，也不能排除浙江市监局可能对公牛的其他非价格纵向垄断协议行为也认定违法或者虽然不认定违法但是要求整改，比如报道中提到的公牛的排除竞品的行为。

　　据报道，公牛集团对经销商强势地划定了“保护价”，即最低转售价格，不允许经销商低于“保护价”出售产品，并对“不守规矩”的经销商进行罚款。对“不听话”的商户，曾有工作人员假装客户去还价，如果经销商开单低于保护价，一次罚款三千。如果这些情况属实，那么公牛集团就确实可能违反了《反垄断法》第十四条第（一）、（二）款，限定了经销商转售商品的最低价格，从而构成了《反垄断法》禁止的转售价格维持行为。

　　根据《反垄断法》相关规定，若公牛集团被认定违法的，反垄断执法机构可对其没收违法所得，并处上一年度销售额1%-10%的罚款。公牛集团2020年收入为100.51亿元。身陷反垄断调查的公牛集团无疑给众多采取经销商模式的经营者敲响了合规警钟。本文试图结合法律规定与执法案例对转售价格维持行为进行要点剖析，以期就经销环节的价格管控风险对企业进行合规提示。

　　一、涉价格纵向垄断协议的法律规定

　　我国《反垄断法》第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”该条主要规制经营者与供应商、经销商之间的纵向关系。该条第（一）、（二）款明文列举了两种以价格限定为方式的纵向垄断协议，同时将不涉价格的纵向垄断协议类型交给了第（三）款进行兜底处理。

　　二、纵向价格垄断协议的形式要件

　　根据作为一般法的《民法典》合同编规定，合同的形式可以是书面的也可以是口头的，而《反垄断法》所称的垄断协议并不要求具有“合同”的形式要件，在实践中形式更为多样，包括书面或口头的协议、决定或者其他协同行为。2019年1月4日发布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》第六条之（一）“协议的形式”也提到，“纵向垄断协议可能体现在经销商协议，也可能通过商务政策、通函、资讯、通知等形式达成”。这一理解不仅适用于汽车行业，也适用于其他任何行业。

　　我国过往的反垄断行政执法对这一问题也进行了充分的确认，如：

　　1.根据上海市物价局行政处罚决定书（重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司等三家公司）【第2520160009号】，“各类销售政策和通知”、“各类管理公函、沟通函、通知函”以及“口头和微信的方式”都被最终认定为了纵向垄断协议的表现形式；

　　2.根据上海市物价局行政处罚决定书（伊士曼（中国）投资管理有限公司、首诺国际贸易（上海）有限公司）【第2520170032号】，“与经销商讨论经销商向航空公司的报价，并提出报价建议”、“单方向经销商发出口头报价指示”都被视为了纵向垄断协议的表现形式。

　　3. 根据国家市场监督管理总局行政处罚决定书（扬子江药业集团有限公司）【国市监处〔2021〕29号】，“通过其销售人员，采用电话告知、微信告知、直接登门告知等方式，直接要求交易相对人按照当事人价格政策制定或者调整药品销售价格”也被视为纵向垄断协议的表现形式。

　　因此，纵向垄断协议的形式并不拘泥于书面的经销协议，且实践中的反垄断执法部门也常常会将诸多非正式或非书面的证据用以认定纵向垄断协议的存在。

　　三、排除、限制竞争的举证责任

　　根据《反垄断法》第十三条对于垄断协议的定义，“排除、限制竞争”应为纵向价格垄断协议的题中之意，但关于纵向价格垄断协议是否应当以“排除、限制竞争”效果为构成要件的问题却一直存在着司法和行政两种不同标准。

　　（一）司法案例

　　我国法院系统通常对该行为不作违法推定而要求进行“合理分析”，即主张转售价格维持行为违法的一方应当举证证明该行为具有排除、限制竞争的效果。

　　自强生案开始，我国司法系统首先是认可了这种“效果主义”——如东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司纵向垄断协议行为的垄断民事纠纷案 【 (2016)粤民终1771号】就认为，“在无法律、法规和司法解释明确规定的情况下，应当遵循民事诉讼法‘谁主张、谁举证’的原则，由原告对本案限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任”，该案的“效果主义”裁判也直接导致了原告的败诉；又如利辛县贝贝母婴家园诉石家庄君乐宝乳业有限公司纵向垄断协议行为的垄断民事纠纷案 【 (2017)皖01民初260号】也认为，“原告应就其主张涉案协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任”。

　　这一局面在2017年发生了变化，海南省高院向行政执法“原则禁止”的思路靠拢，在海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局的行政处罚行为的行政纠纷案【 （2017）琼行终1180号】中采用了违法推定的思路，认为“在无法条明确规定的情况下，不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论”。此处必须指出，该案的一方当事人是当时海南省反垄断执法机构--海南省物价局。

　　但是在短暂的偏离之后，之后的司法裁判似乎又回归了“效果主义”，典型案例如武汉市汉阳光明贸易有限责任公司诉上海韩泰轮胎销售有限公司纵向垄断协议、滥用市场支配地位行为的垄断民事纠纷案【 (2016)沪73民初866号】，上海知识产权法院专门就“原则禁止”（即违法推定）与“效果主义”思路之间的分歧进行了回应，其从法律解释、“效果主义”的合理性、法律的可预见性等方面出发，支持了注重个案分析的“效果主义”标准。负责该案二审的上海高院也在8年之后又重申了自己的“效果主义”理论，(2018)沪民终475号判决书认为“相对于横向协议而言，纵向协议对竞争造成损害的可能性较低，举重以明轻，如果排除、限制竞争效果较为严重的横向协议依照《2012年垄断纠纷司法解释》第七条的规定须具备排除、限制竞争效果之要件才能构成垄断协议，而如若排除、限制竞争效果相对较轻的纵向协议反而无需具备反竞争效果要件即可被认定构成垄断协议，则显然存在法律解释中的逻辑悖论”。另外，杭州中院于2020年10月在康健苗苗（杭州）医药有限公司诉登士柏（天津）国际贸易有限公司纵向垄断协议行为的垄断民事纠纷案【 (2019)浙01民初3270号】中也认为，“在垄断协议民事诉讼中，原告应当承担所主张垄断协议具有排除、限制竞争效果的举证义务”。

　　（二）行政执法

　　对比之下，反垄断行政执法部门一贯对转售价格维持行为作违法推定（或类似于美国的“本身违法”），即只要经营者存在第十四条第（一）或（二）款列举的行为时即推定违法，证明转售价格维持行为不“排除、限制竞争”的责任在被调查企业身上。

　　但是，近年来，执法部门对说明转售价格维持行为具有“排除、限制竞争效果”的重视程度逐渐提升，发改委在[2016]8号对美敦力的处罚书中就将“排除、限制竞争效果”进行了专门的阐述，而江苏省市场监督管理局在2019年的“丰田案”（苏市监反垄断案〔2019〕1号）中也在文末对“效果”进行了简要的阐述，直到最近的“扬子江案”（国市监处〔2021〕29 号），国家市监总局更是通过扬子江药业自身的工作报告和官网介绍、数据库统计数据、行业研究报告、经济学分析等证据材料，认定了扬子江药业集团有限公司的市场力量以及行业的竞争状况等事实，较为详尽地分析了扬子江药业实施纵向价格限制对于市场竞争的排除、限制性效果。

　　四、小结

　　越来越多的行业巨头都由于陷入转售价格维持的泥潭，付出了违法代价。公牛集团如果真的对其经销商实施了“最低转售价格限定”，考虑到它在相关市场上强势的市场力量，更有可能遭致高额罚单。基于上述分析，经营者（尤其是在行业中占据份额优势的公司）应该重视经销环节的反垄断合规风险，避免以“固定转售价格”或“限制最低转售价格”的方式控制下游经销商的转售价格。这是因为，无论企业采取何种隐蔽的方式对经销商实施价格控制，（至少在行政调查中）仍不会改变转售价格维持行为的违法性。当然，如果经销商构成真正的“中间商”或者转售价格限制能够被认定为属于限定“最高价”或者“建议价”、“指导价”的除外。

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