邓代雪律师
律师观点分析
上诉人中国XX公司（以下简称水电九局）因与被上诉人XX公司（以下简称XX达XX）、四川XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人水电九局上诉请求：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1809号民事判决第一项，发回重审或依法改判；二、诉讼费由XX达XX、XX公司承担。事实与理由：一、认定事实错误。首先，水电九局作为该工程的承包人，将本案所涉工程分包与具有资质的XX公司,并与其签订了合法有效的分包合同，根据合同条款的明确约定以及法律规定，由XX公司负责所涉工程的施工事项并承担责任；其次，水电九局与XX达XX没有法律上或事实上的关系，对XX达XX所主张事实不清楚且无关联；最后，对于XX达XX与XX公司签订的《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》，水电九局并不知情，其中让水电九局向XX达XX代付工程款的约定并未征得水电九局同意，以该约定判决水电九局承担连带责任，水电九局不予认可。一审判决认定事实错误，水电九局不应承担连带责任。二、适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人主体与水电九局承包人不一致，水电九局不应承担连带责任。综上，特提起上诉。
被上诉人XX达XX辩称：请求改判XX公司支付XX达XX工程款990969.84元，并以日0.5%为标准从2017年8月3日起计算利息至付清工程费用之日止，水电九局承担连带责任和诉讼费。一、XX达XX一审诉讼请求金额为XXX.24元，第一次开庭前几天已付部分工程款后，初步计算只剩余80多万未付，第二次庭审结束后，2018年9月13日，经与XX公司对账结算，扣除预付款33550元以后，实际还欠XX达XX工程款990969.84元未付。经与XX公司多次协商，因XX公司提出付款期限在2019年1月30日前付清，未能达成协议。二、XX达XX与水电九局签订爆破工程合同后，XX达XX又将工程转包给XX公司，XX达XX又与XX公司签订补充协议，该补充协议对主合同的单价进行重新约定，各方在履行中均无异议，因主合同与补充合同均为有效合同，互为补充，合同中的当事人在享受合同规定的权利的同时，理应履行合同规定的义务，一审判令水电九局承担连带责任并无不当。三、XX公司和水电九局不履行合同规定的支付工程款的义务，给XX达XX造成了经济损失，理应按照合同约定的违约条款承担违约责任。
被上诉人XX公司辩称：一、XX公司只是案涉工程的劳务分包单位，而爆破工程并不属于劳务分包范围，水电九局对爆破工程款负有清偿责任。XX公司与水电九局于2017年3月签订《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目工程施工劳务分包合同》，明确XX公司分包的仅有劳务部分，水电九局是案涉施工路段的总承包方，XX公司是案涉施工路段的劳务分包方。而爆破工程并不属于劳务分包的范围，且XX公司是原分包方云南XX公司退场后，中途经招投标进场施工，不能自行选择爆破公司。二、水电九局与XX达XX早在2016年3月就签订了《爆破工程技术服务合同书》，该合同已在务川县公XX局备案，该合同合法有效。三、XX公司与XX达XX签订的两份《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》并没有取代备案合同，只是备案合同的补充。因水电九局与XX达XX已签订爆破合同并在公XX机关备案，XX公司进场施工时水电九局与XX达XX均称爆破合同已经备案，总承包方未变更，不能再次备案，也不能更换爆破公司重新备案。因此XX公司进场施工只能接受XX达XX提供的爆破服务，由于水电九局与XX达XX签订的爆破合同结算价格偏高，经XX公司与XX达XX协商，签订了补充协议调整了结算标准，但该补充协议无法在公XX机关备案，XX公司只是水电九局的劳务分包单位，而备案合同并未解除，补充协议并未取代备案合同，只是备案合同的补充。补充协议之所以约定爆破工程款由水电九局代付，是因为水电九局是总包方，XX公司支付的劳务费等基本都由水电九局代付，代付款项届时从工程劳务款中扣除，因爆破工程在实际操作中都是当场结算，XX公司不得已只得垫付爆破工程款。四、案涉公路工程完工已一年多，水电九局仍拖欠XX公司工程劳务款，致使XX公司欠付XX达XX爆破工程款。综上，水电九局应当向XX达XX承担连带清偿责任。
被上诉人XX达XX向一审法院起诉请求：一、判令水电九局、XX公司支付XX达XX工程款XXX.24元（庭审中变更为810051.84元）；二、判令水电九局、XX公司向XX达XX支付以810051.84元为基数按照每日0.5%标准计算从2017年8月3日起至付清工程费用之日止的违约损失；三、判令水电九局、XX公司互负连带清偿责任；四、本案诉讼费由水电九局、XX公司承担。
一审法院认定事实：水电九局在承建遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目工程后，于2016年3月16日与XX达XX签订了《爆破工程技术服务合同》。随后，水电九局又将整个工程（含爆破工程）发包给云南XX公司承建。在施工过程中，XX公司因管理不善，于2016年12月退出该工程，水电九局又将该工程承包给XX公司继续施工，并成立了四川XX公司务川项目部。该项目部按照XX公司的授权与XX达XX于2017年3月20日签订了《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》。该协议约定：炸药含税单价14400元/吨，炮孔直径32mm内15元/米，70mm以上直径26元/米，每月15日前凭双方签字的对账清单付清当月工程款。由于该补充协议的内容还不明确，而且对其他地段爆破工程未有协议，双方又进行协商整个工程款如何计算问题，最终双方约定：（以备案表和清退单上记载的内容为据，炸药含税144000/吨+雷管数量×单价）×12元/立方米=方量，方量×单价12元+爆工工资300元/人+配送费1000元/次+清退费300元至500元/次=应付工程款。按此方法XX达XX与XX公司结算工程款10多次，共计付款百多万元。在工程完工后，XX公司只付清了2017年3月的工程款，从当年4月份起未支付工程款。2017年6月8日起至2018年1月29日止，XX达XX与XX公司对账11次，有对账清单10张金额XXX.14元（不含2017年6月铺子坳对账清单1张，金额159677.60元）。XX公司和张XX止，合计8次支付XX达XX2017年4月以后的工程款合计金额979889.30元，至此，对账清单载明还欠656974.84元工程款未付，再加2018年1月未对账结算27409.40元、杨家坳料场未对账结算349352,40元、铺子坳2017年6月对账未付款159677.60元，XX公司共欠XX达XX工程款XXX.24元。在开庭审理过程中，XX达XX提出经庭前与XX公司对账确认：XX公司已经结清了杨家坳料场款项349352,40元，且为XX达XX负担了三笔炮损1200元、1450元、900元，此外还预付了30000元工程款，XX公司尚欠XX达XX工程款共计为810511.84元。
一审法院认为：XX公司、水电九局承认XX达XX在本案中所主张的事实，故对XX达XX主张的事实予以确认。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案XX达XX已经按照其与XX公司所签订的协议完成了爆破作业等工程，XX公司理应按照约定支付相应的工程款。根据双方确认，XX公司尚欠XX达XX工程款810511.84元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，XX公司应当如数清偿，但XX达XX只请求偿付810051.84元，尚余460元视为主动放弃。由于XX达XX与XX公司所签订的《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》中并未约定违约责任条款，故XX达XX要求XX公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。水电九局作为本案所涉工程的发包人，而作为该工程的实际施工人的XX达XX同时向其主张权利，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且在XX达XX与XX公司所签订的《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》中约定，水电九局有向XX达XX代付工程款的义务。因此，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定，水电九局应当承担连带清偿责任，XX达XX要求水电九局对本案所涉工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定，判决：一、四川XX公司于本判决生效后十日内支付XX公司工程款810051.84元，中国XX公司承担连带清偿责任。二、驳回XX公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7770元，由四川XX公司负担。
本院二审期间，上诉人水电九局向本院提交新证据如下：1、工程施工劳务分包合同。证明该合同对工程价款和付款方式有明确约定；2、工程价款结算单。证明水电九局与XX公司结算工程价款为555XXXX8353元；3、记账凭证、收据、进账单、付款申请表。证明水电九局已向XX公司支付了571XXXX6611.25元，不存在欠付工程款的情况；4、印章启用函。证明加盖“四川XX公司务川县项目部”印章的行为系XX公司的行为，与XX公司印章具有同等效力，XX公司均应对此承担责任。被上诉人XX达XX质证意见如下：因1、2、3号证据系水电九局与XX公司所签订，对其真实性、合法性、关联性无法评判；对4号证据的三性无异议。被上诉人XX公司质证意见如下：1、对1号证据的三性无异议，该合同正好证明在实际履行中水电九局将爆破工程分包给了XX公司；2、该结算单是对全部工程已经结算部分进行的记载，该工程还有部分未进行结算，结算并未完全结束，涉及增量和调价，且该结算单并未加盖XX公司印章，不能证明整个工程已经结算完毕；3、第3号证据只是水电九局向XX公司支付的工程款，并不意味着整个工程已经结算并支付完毕，就已支付的部分是否属实还需要核实，该证据恰好说明XX公司在施工过程中，大量的工程款是由水电九局代为支付，恰好印证补充协议中约定的内容；4、对4号证据无异议。被上诉人XX达XX向本院提交新证据如下：1、结算单。证明XX公司未付工程款金额为990969.84元。上诉人水电九局质证意见如下：该结算单系XX达XX与XX公司所签，对真实性无法核实，XX达XX称工程款应变更为990969.84元没有法律依据，其在二审中提出该主张实际是对诉讼请求的增加和变更，根据法律规定，增加或变更诉讼请求应当在一审辩论终结前提出，XX达XX系本案的被上诉人，其并未提出上诉，表明其对一审判决认可。被上诉人XX公司质证意见如下：该结算单是在一审开庭后、判决下达前产生，在一审中XX达XX并未向法院提出变更诉讼请求，XX达XX亦未提出上诉，如果XX公司与XX达XX之间的结算有变动，应当另行提出诉讼或协商解决。经庭审质证，本院对上诉人水电九局提交的第1、3、4号证据的真实性、合法性及关联性予以采信，对上诉人水电九局提交的第2号证据的真实性、合法性及关联性不予采信；对被上诉人XX达XX提交的1号证据的真实性、合法性及关联性予以采信。
本院在二审中另查明：水电九局（甲方）与XX公司（乙方）签订的《工程施工劳务分包合同》第三部分专用条款第3条工作内容约定“乙方工作内容包括遵义农村公路建养一体化ZY3标务川县Y002铺子坳至石朝乡公路，土石方工程、路基、路肩、混凝土（沥青）路面、挡护及施工图纸注明的其他等劳务工序，具体内容以实质性施工协议为准”。
一审庭审中，XX公司称“2016年3月16日水电九局与XX达XX签订的合同是用于公XX局备案，XX公司不清楚该份合同，但是合同没有实际履行，实际上我们履行的是2017年3月20日XX公司与XX达XX签订的补充协议”。二审中，XX达XX认可在爆破工程施工过程中，是由XX达XX与XX公司进行工程价款结算，亦是由XX公司向XX达XX支付工程款。
再查明，XX公司与XX达XX于2017年3月20日签订的《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》第三条第2款约定“每月25日对量，付款周期为一个月，次月15日前以甲乙双方共同签字确认的对账单为依据，凭乙方提供的增值税普通发票以银行转账方式由九局务川项目部代付给乙方，付款当月应付工程款”，水电九局未在该合同上盖章。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因XX达XX与XX公司均未提出上诉，结合水电九局提出的上诉请求及理由，本案二审审理的范围和焦点是：水电九局是否负有向XX达XX支付爆破工程款的义务。
本案中，虽然水电九局与XX达XX于2016年3月16日签订了《爆破工程技术服务合同书》，但根据水电九局与XX公司的陈述，该合同仅用于公XX局备案登记，且XX达XX在二审中亦认可在爆破工程施工过程中，是由XX达XX与XX公司进行工程价款结算，亦是由XX公司向XX达XX支付工程款，水电九局与XX达XX并未实际履行《爆破工程技术服务合同书》，涉案工程实际履行的是XX公司与XX达XX签订的《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》，故水电九局不负有向XX达XX支付爆破工程款的合同义务。
至于XX公司与XX达XX签订的《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》第三条第2款中“凭乙方提供的增值税普通发票以银行转账方式由九局务川项目部代付给乙方”的约定，因水电九局未在该补充协议上盖章，该约定对水电九局不具有约束力，水电九局不负有为XX公司代付XX达XX工程款的合同义务。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人是指违法转包和违法分包的承包人；XX达XX具有爆破工程施工资质，其与XX公司签订的《遵义市务川县Y002铺子坳至石朝乡公路改造工程项目部爆破补充协议》并不存在违法转包或违法分包的情形，XX达XX并非该条款所规定的实际施工人。且发包人是指工程项目的建设单位，水电九局是案涉工程的承包人，并非发包人，其不负有在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款的法律义务。
XX达XX与XX公司在一审中均已确认XX公司尚欠XX达XX爆破工程款810511.84元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，因XX达XX诉讼请求仅主张810051.84元，故XX公司应向XX达XX支付工程款810051.84元。
至于XX达XX在二审中提出要求XX公司支付XX达XX工程款990969.84元，并以日0.5%为标准从2017年8月3日起计算利息至付清工程费用之日止，水电九局承担连带责任和诉讼费的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，XX达XX应当另行主张权利。
综上所述，上诉人水电九局的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、第三百二十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1809号民事判决；
二、由四川XX公司于本判决生效后十日内支付XX公司工程款810051.84元；
三、驳回XX公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7770元（已减半收取），由四川XX公司负担；二审案件受理费11900元，由四川XX公司负担。
本判决为终审判决。