虚拟货币传销案件辩护思路（二）

因此，有层级、拉人头、给业绩的销售模式，不一定构成传销犯罪，关键是其经营的产品和服务是否真实存在，价格是否适中，是否背离市场规律，是传销的道具还是真实商品服务交易。因此，在针对组织、领导传销活动罪的辩护中，除极个别从犯外，应当把欺骗性的辩护作为第一步，这一问题直接决定罪与非罪的问题。那么，如果把这一问题具体到虚拟货币的有关的传销案件中，如何去一步一步证实传销活动是否具有欺骗性呢？笔者认为，作为辩护律师应当重点围绕以下问题组织辩护意见：

第一，关于虚拟货币的是否有价值的问题。

近年来，随着互联网技术的发展，网络游戏、社交平台等互联网电子服务也日益进入广大网民的生活，各类网络虚拟财产在互联网服务中也纷纷涌现，随着区块链技术、WEB3.0的兴起，虚拟货币逐渐成为网络虚拟财产的重要代表，也成了投资热门。虚拟货币的出现和兴盛也逐渐带来了很多问题，引起法律的关注。我国对于虚拟货币及周边行业的发展的态度也逐渐转变，并且制定了一系列的法律、部门规章予以规范，将其负面作用限制在最小的范围，对国家金融体系监管、人民财产安全等提供了一系列制度保障，其大概脉络如下：

1.2007年1月25日公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署联合发布《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，重在监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠与、转让等游戏积分转账服务，防止为网络赌博活动提供便利条件。

2.2009年6月4日，文化部、商务部发布《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，界定了“网络游戏虚拟货币”是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币不得用于兑换发行企业所提供的游戏活动中获得的游戏道具。“网络游戏虚拟货币发行企业”是指发行并提供虚拟货币使用服务的网络游戏运营企业。“网络游戏虚拟货币交易服务企业”是指为用户间交易网络游戏虚拟货币提供平台化服务的企业。同一企业不得同时经营以上两项业务。网络游戏运营企业不支持网络游戏虚拟货币交易的，应采取技术措施禁止网络游戏虚拟货币在用户账户之间的转移功能。

3.2009年7月20日，文化部发布《“网络游戏虚拟货币发行企业”、“网络游戏虚拟货币交易企业”申报指南》，进一步要求网络游戏虚拟货币发行企业、网络游戏虚拟货币交易企业的设立需符合设立经营性互联网文化单位的有关条件。

4.2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

5.2010年11月16日，文化部办公厅发布《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》，区分了网络游戏虚拟货币与虚拟道具的不同功能和定义。

6.2013年12月03日，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发文《关于防范比特币风险的通知》，主要内容：一是比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。二是禁止各金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务。

7.2017年9月04日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。该规定要求任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。

8.2018年8月24日，中国银行保险监督管理委员会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，警示社会不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益。

9.2019年3月28日，中国人民银行发布《关于进一步加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》，要求各支付机构不得直接或变相为互联网赌博、色情平台，互联网销售彩票平台，非法外汇、贵金属投资交易平台，非法证券期货类交易平台，代币发行融资及虚拟货币交易平台，未经监管部门批准通过互联网开展资产管理业务以及未取得省级政府批文的大宗商品交易场所等非法交易提供支付结算服务。

10.2020年10月28日，中国银行保险监督管理委员会，《关于防范金融直播营销有关风险的提示》，金融直播营销主体混乱，或隐藏诈骗风险。无资质主体“鱼目混珠”。由于直播平台开设账号基本无门槛限制，一些无资质主体擅自开展金融产品直播营销，涉嫌非法或超范围开展金融营销宣传活动。甚至有所谓的“科技公司”“咨询公司”以投资虚拟货币、外汇、网络理财为名进行诈骗。还有直播平台为吸引用户，承诺在平台充值后有高额收益并可随时提现，存在异化为非法集资的风险。

11.2021年9月03日，国家发展和改革委员会、中共中央宣传部、中共中央网络安全和信息化委员会办公室、工业和信息化部、公安部、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、国家能源局发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，该通知明确加强虚拟货币“挖矿活动”上下游全产业链监管，严禁新增虚拟货币“挖矿项目”，加快存量项目有序退出。

12.2021年9月15日，中国人民银行、中共中央网络安全和信息化委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局下发《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，明确虚拟货币业务属于非法金融活动，对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。严厉打击涉虚拟货币犯罪活动，即虚拟货币相关业务活动中的非法经营、金融诈骗等犯罪活动，利用虚拟货币实施的洗钱、赌博等犯罪活动和以虚拟货币为噱头的非法集资、传销等犯罪活动。

13.2022年2月18日，中国银行保险监督管理委员会，《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》，防范以“元宇宙投资项目”“元宇宙链游”等名目吸收资金，涉嫌非法集资、诈骗等活动涉嫌违法犯罪行为。

14.2022年02月23日，最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》，明确以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

从上面的部门规章，司法解释的相关规定来看，比较重要的就是目前我国法律体系下，对于虚拟货币的“货币”地位是否认的，如《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用”。但是，这些部门规章并不能否认虚拟货币“网络虚拟财产”的属性，作为网络虚拟财产，其本身是具有价值属性的。通常理解的网络虚拟财产，是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的，具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准，度量其价值的数字化的新型财产，广义上的虚拟财产包括电子邮件、网络账号等能为人拥有和支配的具有财产价值的网络虚拟物，狭义的虚拟财产一般是指网络游戏当中存在的财物，包括装备、游戏币、技能等，网络虚拟财产是一种无形资产，具有一般商品的属性，且具有真实财产的基本特征。《关于防范比特币风险的通知》也明确“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用”。根据我国《民法典》第一百二十七条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。所以，公民的网络虚拟财产受法律保护。民法典中首次对网络虚拟财产“身份”地位予以确立，明确网络虚拟财产具有独立于其他网络资源或现实财产的价值，将网络虚拟财产正式纳入法律的保护范畴，明确了虚拟财产作为财产权客体的法律地位，为今后对网络虚拟财产保护的立法探索和司法实践打下了基础。在司法实践中，无论是具有实际价值的主流虚拟币，或者是不具有实际价值的“空气币”（“空气币”指没有实体项目支撑的虚拟币，没有任何价值，这些数字货币没有任何实际产品，也没有任何场景应用、没有实体项目支撑、并且不会发布项目代码的进度。一些空气币发行商甚至都不会成立一个公司来进行掩饰，只是一味地以币价为诱惑，进而诈骗“投资者”收割无数“韭菜”，这类数字货币就是“空气币”。），因其一方面价值可以附着于虚拟币之上在人与人之间流动，另一方面虚拟货币可以锚定某一法定货币的价格并最终与法币实现兑换从而可以度量其价值大小，具备了相当的价值交换和一定范围内流通性功能。目前市场上主流稳定币主要是锚定美元，例如USDT、FIL、BIT，而“空气币”主要由平台自行发行，通常会锚定某种稳定币，例如锚定BIT或者USDT，由此实现价值传导和转换。所以，虚拟货币作为网络虚拟财产虽然我国政府在一定层面否认了其法币特性，但是作为财产的一种形式，不可否认其客观上的价值，同时其流通性功能已经不可小觑。