当前无证经营柴油不构成非法经营罪

作者：孙海涛律师时间：2023年12月12日分类：律师随笔浏览：942次举报

案情简介：

犯罪嫌疑人甲等人为某地村民，与当地其他渔民合伙由甲出资修造渔船提供给合伙的渔民经营使用，并由其他合伙的渔民负责渔船经营，但渔船捕鱼等经营活动消耗的柴油由甲从正规加油站购入后供应。甲购买柴油的途径为由正规加油站运输车运至港口后卸货至甲的X油供XXX号加油船，并由甲驾驶加油船在海港将油加入其他与甲合伙渔船，涉案金额数百万元。

针对本案，经过团队集体研究，查阅相关案例、法律法规，并通过在当地针对渔船加油存在的困难和现状，对当地村民、渔政部门、加油站等的走访调查，一致认为本案不构成非法经营罪，且没有任何社会危害性，不构成犯罪。经与当事人家属充分沟通，在获得理解的基础上，坚持做无罪辩护，目前已经成功改变强制措施，为下一步案件向积极方向推进打好基础。

不构成非法经营犯罪的具体理由如下：

一、无证经营柴油不构成非法经营罪，不损害非法经营罪保护的法益

1.目前柴油不属于刑法第225条规定的专营专卖物品，无证经营柴油也不属于225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

从刑法第225条规定的非法经营行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第（一）项针对专营专卖的商品，而根据2019年国务院办公厅下发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，取消石油成品油批发、仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府；2020年7月，为了深化落实“放管服”改革工作的要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》，成品油作为商品已经不是专营专卖，或者限制买卖的商品。第（二）项明显不能规制成品油经营。第（三）项针对的是服务或者劳务等行为，经营柴油显然不属于第（三）项规制范围。就第（四）项而言，依据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第三条规定，司法解释未作明确规定的，各级法院不得擅自对该项中的非法经营行为作扩大解释和认定，需层报最高院请示后方可做出决定。截至目前，司法解释并未规定无证经营成品油应当按照这一项予以认定。

2.无证经营危化品不属于非法经营罪

成品油的经营资格行政监管已放开，但作为危险化学品，2023年1月柴油不区分闪点均一律列入危化品管理，在安全生产领域加强了监管。

虽然《成品油市场管理办法》已经废止，但依照国家规定，为了防止重大安全生产责任事故、危害公共安全的重大危险的发生，依据《危险化学品安全管理条例》和《危险化学品经营许可证管理办法》的规定经营危险化学品的企业，仍然应当依法取得危险化学品经营许可证，未取得经营许可证，任何单位和个人不得经营危险化学品。但是，辩护人认为上述危化品行政许可制度并非出于对柴油的专营专卖问题和市场秩序的法益考量，而是出于对公共安全利益的维护，保护法益为公共安全，因此无证经营危化品的问题侵害的不是市场的经营秩序，而是公共安全利益。因此，无证经营柴油，如果是未取得安全生产及运输、保管危化品方面的许可，因该行为并未损害市场秩序法益，而是对公共安全法益构成威胁，作为行刑衔接的罪名，应当考虑《刑法修正案（十一）》新增的危险作业罪。但是危险作业罪要求要达到具有严重危害公共安全现实危险的程度方可入罪。如果确实其使用、储存、运输等涉及危化品环节产生了对社会公众安全的现实危险才可以考虑追究刑事责任。

综上，柴油目前属于危化品，但不属于专营专卖或者限制买卖物品，危化品许可所保障的法益是公共安全，而专营专卖等商品许可保障的是市场秩序，鉴于国家对于成品油的经营许可已经放开，也就是说成品油的经营不会扰乱市场秩序，所以，目前无证经营柴油所侵害的法益是公共安全，而非市场秩序。

二、认定为非法经营罪会与刑法现有规定产生矛盾

如前所述，2023年1月以后所有柴油均列入《危险化学品名录》，属于危险化学品，根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条等规定，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。《刑法修正案（十一）》相应新增了危险作业罪，对无证经营成品油等危化品的犯罪定性予以了明确，其中第（三）项“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”已经将无证经营成品油的情况包含在内，如果这种情况被认定为非法经营罪，无疑架空了本条的规定。

另外无证经营危化品要达到具有严重危害公共安全现实危险的程度，方可触犯刑法修正案规定的危险作业罪，但其刑罚总体在一年以下有期徒刑、拘役或者管制。而如果按照《刑法》二百二十五条非法经营罪定罪处罚，最低是五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重则是五年以上有期徒刑，根据非法经营数额或者违法所得的数额不同，处罚相当严重。也就是说，同样的行为，没有对公共安全的现实危险性的处罚要远比具有现实危险性的处罚重得多，这必然导致刑法系统内的严重矛盾，所以反向证明了无证经营危化品不应当以非法经营罪追究刑事责任。

总之，无论是从违反“国家规定”的角度，还是法益侵害的角度出发，无证经营柴油都不应当以非法经营罪追究刑事责任，至于是否构成危险作业罪，应当结合危险作业罪的犯罪构成，实质考察是否具备危害公共安全的现实危险性从而确定。

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