包工头招的工人，能跟总包单位算“劳动关系”吗？

在建筑工地打工受伤，想认定工伤，必须先确认劳动关系。但总包单位把活包给了包工头，工人由包工头招、工资由包工头发，工人还能告赢总包单位，要求确认“事实劳动关系”吗？这起案件的判决给出了答案。

【裁判要旨】

建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者与企业之间不成立事实劳动关系。虽然总承包单位依法应对该劳动者承担“用工主体责任”（如工伤保险责任），但这不等于双方存在劳动关系。劳动关系的认定，核心在于劳动者是否接受用人单位直接的管理、指挥和监督，即是否具备人身从属性。

【基本案情】

唐某经案外人任某招录，进入某公司总承包的建筑工地从事打桩工作。工作期间，唐某没有工服、工牌，上下班无需打卡，工资由任某通过现金或转账方式发放。2025年6月9日，唐某在工地作业时受伤，右手拇指挤压伤伴指端缺损。

受伤后，唐某向劳动仲裁委申请确认其与某公司之间存在劳动关系，被驳回后诉至法院。

唐某主张：

某公司是项目唯一总承包单位，打桩是其核心业务，工地现场公示牌明确公示某公司为施工单位；

其每日施工内容、区域、安全规范均服从某公司现场管理人员统一指挥和监管，遵守工地管理制度，具备人身从属性；

根据劳社部发〔2005〕12号文第四条，总承包单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，应由具备用工主体资格的发包方承担“用工主体责任”，故双方成立劳动关系。

某公司未出庭应诉答辩。

【争议焦点】

唐某与某公司之间是否存在事实劳动关系？

具体而言，在建筑行业违法分包或转包给不具备用工主体资格的自然人（包工头）的情况下，该自然人招用的劳动者，能否依据总承包单位应承担“用工主体责任”的规定，主张与总承包单位之间存在事实劳动关系？

【各方观点】

唐某（上诉人）认为：

某公司作为总承包单位，对工地实施统一管控，其打桩作业属于某公司主营业务；

其每天施工内容、区域、安全规范均服从某公司现场管理人员统一指挥，遵守工地管理制度，具备人身从属性，完全符合劳动关系认定的三大法定要件；

一审法院仅以“工资由包工头发放、无工服工牌、无需打卡”否定劳动关系，脱离建筑行业客观现实，忽视了总承包单位的法定用工兜底责任；

根据劳社部发〔2005〕12号文第四条，总承包单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应承担“用工主体责任”，故双方依法成立事实劳动关系。

某公司（被上诉人）认为：
未出庭答辩。

二审法院认定：

唐某与某公司未就建立劳动关系达成过合意；

唐某由案外人个人招用，工作中不接受某公司的管理、监督和指挥；

劳动报酬由案外人发放，而非某公司。

故唐某与某公司之间的法律关系不具有劳动关系从属性的本质特征，不成立事实劳动关系。

【判决说理】

一、劳动关系认定的法定标准

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，认定事实劳动关系须同时具备三个要件：①双方符合法定主体资格；②劳动者受用人单位管理，从事其安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其中，“从属性” ——即劳动者接受用人单位的管理、指挥和监督，是劳动关系的本质特征。

本案中，唐某由案外人任某招录，工作安排和指挥来自任某，劳动报酬也由任某发放。唐某与某公司之间不存在直接的管理与被管理关系，不符合从属性的核心要件。

二、“用工主体责任”不等于“劳动关系”

劳社部发〔2005〕12号文第四条确实规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”-1

但司法实践中一致认为，“承担用工主体责任”并不等同于“成立劳动关系”。原因在于：

欠缺合意。劳动者与总承包单位之间缺乏建立劳动关系的真实意思表示，双方未就劳动权利义务进行协商-6。

不具备从属性。劳动者接受的是包工头的管理，而非总承包单位的管理。用人单位的各项规章制度并不直接适用于该劳动者。

制度定位不同。“用工主体责任”的设立，核心目的在于保护劳动者合法权益，为劳动者获得劳动报酬、认定工伤后享受工伤保险待遇提供兜底救济路径。但这是一种法定责任，而非对劳动关系成立的确认。2025年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二条进一步明确，违法转包、分包情形下，承包人应承担的是“用工主体责任”，即支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任，并非确认劳动关系-3-4。

三、举证责任分配

劳动者主张存在事实劳动关系，需对符合劳动关系成立要件承担初步的证明责任。唐某虽提交了工地公示牌、病历等证据，证明其在某公司总承包的工地受伤，但未能提供证据证明其接受某公司直接管理、由某公司发放工资等核心事实。

【本案启示】

本案对建筑行业的农民工和企业均有重要启示：

对农民工而言： 在建筑工地受伤后，若无法确认劳动关系，无需陷入“先确认劳动关系再申请工伤认定”的死循环。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，用工单位违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位-1。劳动者可直接申请工伤认定，由总承包单位承担工伤保险责任，无需先打一场“确认劳动关系”的官司。

对建筑施工企业而言： 将工程分包给不具备资质的包工头，虽不会因此被认定为与工人存在劳动关系，但不能免除“用工主体责任” 。一旦发生工伤，总承包单位仍需承担工伤保险赔偿责任。违法分包的风险在于工伤赔付责任，而非劳动关系本身。