关于担保人承担的责任范围能否超过主债务人所应承担的责任,存在不同观点。一种观点认为,即便担保人承担的责任范围超过主债务人所应承担任的范围,但只要是担保人真实意思的表示,就应子以认可。另一种观点认为,担保人承担的担保责任范围不能大于主债务,是担保从属性的必然要求,大于主债务部分的约定因违反担保的从属性而无效。笔者同意第二种观点。
担保责任大于主债务的常见具体表现:针对担保责任约定专门的违约责任,如在主合同中约定保证人与债务人承担连带责任,同时又在保证合同中约定,如果保证人未依约履行保证责任,则还要从逾期之日起另行支付逾期付款违约金。从实践情况看,保证人不仅需要支付债务人因违约而支付的违约金,还要支付自己违约所要支付的违约金。还有一种情形是,抵押合同中约定,一旦债务人不履行到期债务,债权人除了有权实现抵押权外,还可以请求抵押人承担因主债务人违约而产生的一定数额的违约金。其结果是抵押人除了需要承担抵押责任外,还要承担违约责任,而抵押责任的启动,本来就是以债务人不履行债务为前提的,前述约定不适当地加重了担保人的责任。此外,实践中担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,都是担保范围超过主务范围的体现。