律师观点分析
上诉人张XX因与被上诉人尹XX、吴XX建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法民一初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张XX及其委托代理人刘XX，被上诉人肖XX的委托代理人唐X到庭参加诉讼，被上诉人吴XX晶本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年，被告张XX承包了湖南有色金属职业技术学院学生宿舍的装饰装修工程，随后将该工程的部分项目分包给被告吴XX。同年被告吴XX再将其中的外墙工程承包给原告。同年6月，被告吴XX与原告肖XX签订了《外墙瓷砖工程合同》。2011年8月中旬，合同约定的全部工程完工，但被告吴XX未能足额支付原告工程款。被告张XX在2011年9月2日对未支付的工程尾款进行了担保，现湖南有色金属职业技术学院学生宿舍已交付使用。经结算，被告吴XX出具结算单尚欠原告肖XX工程款46000元。原告多次向被告催要欠款未果，双方酿成纠纷，原告遂诉讼来院。
原审法院认为，民事主体订立民事合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告肖XX、被告吴XX、张XX作为无相应资质的个人就建设工程达成分包协议，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。但由于原告肖XX承建的工程已作为湖南有色金属职业技术学院学生宿舍一部分交付使用，原告肖XX所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予返还，故应当折价补偿。原告肖XX请求参照分包合同约定支付工程价款，可予支持。而原告肖XX已与被告吴XX结算，该部分工程欠款为46000元，原告诉请的没有超过该数额，原审法院予以支持。因分包合同无效，有关违约金条款亦对双方失去约束力，不能作为调整、确定双方权利义务的依据，故对原告要求支付违约金5000元的主张不予支持。被告张XX以担保人身份签字，并未约定保证方式，故依法应承担连带担保责任。被告张XX主张职工工资及剩余欠款已全部支付完毕，因未提供相应证据证实，原审法院不予采信，原告要求被告张XX承担连带担保责任的诉讼请求，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、确认原告肖XX与被告吴XX签订的《外墙瓷砖工程合同》无效；二、被告吴XX在本判决生效后十日内偿还原告肖XX工程欠款46000元；三、被告张XX对上述承担连带责任；四、驳回原告肖XX其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费538元，由被告吴XX、张XX各负担269元。
宣判后，上诉人张XX不服，向本院提起上诉，请求；1、撤销一审判决第三项，即“被告张XX对上述承担连带责任”；2、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院在审理本案过程中，在对该案的主要事实没有查清的前提下对被上诉人尹XX的证据四、五予以采信，于法无据，损害了上诉人的合法权益。一、一审法院对本案审理过程中一直回避审理为什么肖XX提不出协议书原件的原因，且对证据四协议书（复印件）的采信理由站不住脚。对于证据四的真实性应由原告证明，无需由被告提出笔迹鉴定申请。对于证据五证人朱XX、宁XX的证人证言中对上诉人有利的证词，一审视而不见，而以证据五的证人证言可以有效的证明证据四的真实性、合法性、关联性，且上诉人撤回鉴定申请为理由对证据四、五予以采信；而张XX提出的了加盖株洲市公安局荷塘分局学林派出所公章的保证书证明与吴XX结算完毕且工程款全部支付的证据却被一审法院认定为未经原告签字认可与本案没有关联，不予采信，损害了上诉人的利益。综上所述，被上诉人肖XX与吴XX之间签订的《外墙瓷砖工程合同》所产生的任何民事责任或民事义务均与上诉人无关，被上诉人肖XX没有任何有效证据证明上诉人应对该合同履行过程中所发生的债务或欠款提供担保；一审在未查明真实情况的前提下一味偏袒被上诉人，损害了上诉人的利益，有违公允。请二审依法改判。
被上诉人肖XX答辩称：上诉人应当承担连带责任，请二审依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人张XX向法庭提交了两份银行付款凭证及一份付款清单，拟证明张XX与吴XX之间已经就工程款已经结清。被上诉人肖XX质证称：1、证据没有原件，对其真实性有异议；2、即使有色金属技术学院向吴XX支付了工资也不能免除张XX和吴XX应当向肖XX支付工程款的责任。对上诉人提交的证据，本院结合本案的其他案件事实，予以采信。
本院二审查明的案件事实与一审基本一致，但一审认定上诉人张XX在2011年9月2日对未支付的工程尾款进行了担保，属采信证据错误，不可认定上诉人张XX对吴XX未付的工程尾款进行了担保。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审各方争议的焦点是上诉人张XX是否应当对拖欠的工程款承担连带责任。本院分析如下：上诉人张XX无施工资质承包了湖南有色金属职业技术学院学生宿舍的装饰装修工程，随后将该工程的部分项目分包给被上诉人吴XX。吴XX再将其中的外墙瓷砖工程承包给肖XX，肖XX作为实际施工人，在完成了承包工程的认为后，吴XX应当支付其工程款，上诉人张XX虽未对吴XX应付给肖XX的工程款进行担保，但张XX作为该装修工程的总承包人应对其分包出去的项目的工程款承担连带支付责任，故上诉人张XX上诉提出“没有进行担保，不应承担连带责任”的上诉人请求，本院不予支持。原审法院虽认定事实稍有出入，适用法律不当，但处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费950元，由上诉人张XX承担。
本判决为终审判决。
唐雯律师