律师观点分析
上诉人重庆市XX公司（以下简称XXX）因与被上诉人刘XX工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初8397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XXX上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回刘XX的全部一审诉讼请求。主要事实及理由：1、认定刘XX受伤为工伤错误；2、刘XX与XXX不存在劳动关系，新涛建司不应当承担工伤赔偿责任。
刘XX辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘XX向一审法院起诉请求判决：1、解除刘XX与XXX之间的劳动关系，XXX支付刘XX一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金25272元、停工留薪期工资22464元、医疗费1679.13元、后续医疗费9000元、住院伙食补助费216元、住院护理费2700元、交通费1000元、鉴定费1556.60元等共计136895.73元。事实及理由：刘XX于2016年8月2日在XXX承包的巴南XX做木工工作时，于当天施工时从三楼跌落至一楼底，事故发生后由同事送到巴南中医院治疗。经住院治疗27天后出院。后被鉴定为工伤和玖级伤残，故诉至一审法院请求判如所请。
一审法院认定事实：重庆XX公司将巴南府邸（3#商业及3#车库B区、13#楼高层）项目的劳务分包给XXX。刘XX系自然人招用的员工，在该项目工地从事木工工作。2016年8月2日，刘XX受他人安排在工地另一栋楼内使用钢管搭建工人住宿的临时床铺，因当时工地停电，加之楼内光线昏暗，致使其不慎从3楼高处摔下受伤。刘XX于该日被送往重庆市巴南区中医院入院治疗，于2016年8月29日出院，经诊断为左锁骨骨折、右侧髂骨骨折、骶3椎体及附件骨折、轻型创伤性颅脑损伤、头面部皮肤挫裂伤、左侧第2、6肋骨背段骨折、左侧肩锁关节脱位、双下肺挫伤伴双侧胸腔少量积液、左侧颧骨粉碎骨折、左侧上颌骨颧突、左侧额骨骨折、左侧眼眶内侧壁骨折、骶2及骶4椎体骨挫伤、全身多处软组织伤、右侧第3、4肋骨陈旧性、腰2-骶1椎间盘变性膨出、腰1、2椎体陈旧性楔形变伴终板炎、骶管小囊肿。
此后，刘XX垫付医药费1661.33元、鉴定检查费1142.60元、鉴定费400元。XXX未为刘XX参加工伤保险。2017年3月22日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局（以下简称大渡口人社局）作出渡人社伤险认字[2017]117号认定工伤决定书认定刘XX前述受伤为工伤。2017年5月23日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会（以下简称大渡口劳鉴委）鉴定刘XX受伤为伤残玖级，无生活自理障碍。2017年6月2日，刘XX向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决解除与XXX的劳动合同关系，XXX支付刘XX一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金25272元、停工留薪期工资22464元、医疗费1517.14元、后续医疗费9000元、住院伙食补助费216元、住院护理费2700元、交通费1000元、鉴定费1542.60元等各项工伤保险待遇共计136719.74元。2017年6月2日，该委以刘XX并非XXX招用的员工，XXX仅对刘XX承担工伤主体责任，不属于该委受理范围为由作出巴劳人仲不字[2017]第143号不予受理通知书。刘XX不服该通知，于2017年6月6日向一审法院诉请如上。刘XX在诉状中表明一次性伤残就业补助金按照总金额的50%计算。
一审法院认为：参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，刘XX系自然人招用的员工，在XXX承包的项目工地从事木工工作且受他人安排在工地住宿，刘XX受伤后应享受工伤待遇，XXX应承担工伤保险责任。XXX未为刘XX参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，刘XX的工伤保险待遇应由XXX支付。关于刘XX的工资标准，因XXX与刘XX均未举示证据证明刘XX的工资标准，故一审法院认为其工资标准应以刘XX受伤前上一年度即2015年度社平工资5175元/月为标准。
据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，XXX应支付刘XX一次性伤残补助金46575元（5175元/月×9个月）。
参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，另因本案XXX因刘XX受伤系承担的工伤保险责任即用工主体责任，承担该责任的单位即XXX与刘XX并不存在劳动关系，伤者即刘XX从受伤之日与单位之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止，因此以伤者受伤之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨。刘XX自认一次性伤残就业补助金按照总金额的50%计算，按照重庆市XX社平工资5175元/月的标准，XXX应支付刘XX一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月），一次性伤残就业补助金23287.50元（5175元/月×9个月×50%）；参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，刘XX应享受4个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为20700元（5175元/月×4个月）。刘XX因工伤垫付医药费1661.33元、鉴定检查费1142.60元、鉴定费400元，一审法院予以支持。交通费结合刘XX住所地往返城区检查情况，一审法院予以酌情主张400元。刘XX共住院27天，在住院期间确系存在护理费和伙食补助费，但刘XX要求的护理费过高，应予以调整，故对刘XX的该项诉请予以部分支持。后续医疗费9000元，因无证据印证，一审法院不予以支持。因XXX承担的是工伤主体责任，且刘XX并无证据证明其与XXX存在劳动关系，故对刘XX要求解除与XXX的劳动合同关系不予支持。
综上，XXX应支付刘XX各项工伤保险待遇为：（1）一次性伤残补助金46575元；（2）一次性工伤医疗补助金20700元；（3）一次性伤残就业补助金23287.50元；（4）停工留薪期工资20700元；（5）医药费1661.33元、鉴定检查费1142.60元、鉴定费400元；（6）交通费400元；（7）住院期间护理费1620元（60元/天×27天）；（8）住院期间伙食补助费216元（8元/天×27天），共计116702.43元。为此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定，判决：一、重庆市XX公司支付刘XX一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医药费、鉴定检查费、鉴定费、交通费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费等共计116702.43元；二、驳回刘XX的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市XX公司负担，一审法院予以免收。
二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人XXX的上诉请求和理由以及被上诉人刘XX的答辩意见，双方当事人的争议焦点为：XXX是否应当承担工伤保险责任。本案中，刘XX自述其由自然人招用到XXX承包的项目工地从事木工工作，经他人安排在工地住宿，刘XX是由从XXX分包建筑劳务的其他自然人联系，故刘XX与XXX并无事实劳动关系。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。现刘XX受伤经具有法律效力的工伤认定决定书进行了认定,亦进行了伤残等级鉴定，XXX作为违法转包单位，应当按法律规定承担XXX工伤保险待遇的支付责任，故XXX上诉认为双方不存在劳动关系，XXX不应当承担工伤保险责任的理由不成立，本院不予采信。二审中，双方当事人对一审判决的工伤保险待遇的项目及金额均无异议，本院予以确认。
综上所述，XXX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市XX公司负担。
本判决为终审判决。
杜伯林律师