青岛XX公司、窦XX工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

上诉人青岛XX公司与被上诉人窦XX工伤保险待遇纠纷一案，因不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初10601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一二审诉讼费由窦XX承担。诉讼中，青岛XX公司将上诉请求明确为：对原审判决第一、二项均无异议，第三项一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、复印材料费90元、伙食补助费700元、交通费825元、住宿费336元、护理费4711元过高。第四项对2015年4月份工资3138元、经济补偿金11375元有异议。事实和理由：一、一审判决支付停工留薪期工资没有法律依据。关于停工留薪期，根据山东省高级人民法院关于印发全省民事审判会议纪要的通知第8条第三项的规定，停工留薪期的确认主体应该是用人单位，如果对停工留薪期有异议的确认应该由劳动能力鉴定委员会来鉴定，因此，如双方在诉讼中对停工留薪期发生争议应该终止诉讼，由劳动能力鉴定委员会予以鉴定，不应由法院直接确定。双方未确定停工留薪期，则判令支付停工留薪期工资没有依据。二、窦XX的劳动能力鉴定结论已超出一年，青岛XX公司有权对窦XX的上伤残申请做劳动能力复查鉴定，待最终鉴定结果确定工伤赔偿标准。三、一审法院经济补偿金计算错误。窦XX提出解除劳动关系前一年未提供劳动，经济补偿金应按平度市最低工资标准计算，一审法院按照2015年的工资标准计算明显错误。四、青岛XX公司不拖欠窦XX2015年4月份工资3138元，医疗费28763.61元也明显缺乏依据，不应支持。五、窦XX1963年3月17日出生，一审判决认定解除劳动合同时间是2018年5月18日，因此其解除劳动合同时离法定退休年龄已不足5年，根据山东省贯彻实施工伤保险条例实施办法第25条第四款，一审判决认定一次性伤残就业补助金金额过高，应该予以缩减。根据工伤保险条例第64条第二款规定，计算窦XX一次性伤残补助金数额应该是以窦XX遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，应当按照2015年青岛社保缴费基数2423元计算。窦XX没有提供医疗机构开具的正规收款收费发票，也未提交费用明细进行对帐，因此其提交的押金缴费不能证明其实际支付的情况，也不能排除其可能存在退款退费的情况。根据工伤保险条例第30条规定，也应该对其支出的费用是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，如其符合上述标准才应由青岛XX公司支付。对于复印费不属于劳动争议案件受理范围。对于交通费、食宿费、伙食补助费应当按照工伤保险条例第30条第四款规定，由医疗机构开具证明，才能由青岛XX公司支付。

窦XX答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。青岛XX公司的事实与理由均不属实，不能成立。

窦XX向一审法院提出诉讼请求为：1、确认双方自2015年12月18日至2018年5月28日存在劳动关系；2、判决双方之间的劳动合同于2018年5月28日解除；3、判令青岛XX公司支付一次性工伤医疗补助金53085元、一次性伤残补助金37180元、一次性伤残就业补助金84936元、停工留薪期工资40560元、医疗费28763.61元、住院伙食补助700元、交通费825元、护理费5600元、复印费90元、住宿费336元；4、判令青岛XX公司支付2015年4月份工资3380元、待岗工资77740元、经济补偿金13520元。

本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，结合当事人诉辨主张，本案二审争议焦点为:一审法院对一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、复印材料费、伙食补助费、交通费、住宿费、护理费、2015年4月份工资、经济补偿金等的判定是否正确。

关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于上诉人未给被上诉人缴纳社保，故一审法院按被上诉人工伤前的平均工资计算一次性伤残补助金并无不当，本院予以确认。上诉人主张以2015年青岛社保缴费基数2423元计算理由不成立，本院不予支持。

关于一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足一年的，按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，被上诉人出生于1963年3月17日，解除劳动关系时间为2018年5月28日，解除劳动关系时年龄为55岁2个多月，距离法定退休年龄尚有4年9个多月。被上诉人虽距法定退休年龄不足5年，但不足时间仅为2个多月，距离达到递减标准的一年时间尚远，故一审法院全额支持一次性伤残就业补助金并无不妥，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于停工留薪期工资。一审庭审中，双方均认可停工留薪期为三个月，故一审法院以此为据计算停工留薪期工资并无不当，本院对此予以确认。上诉人在一审中对自己的该项抗辩权利予以明确处分后再就此提起上诉,本院不予支持。

关于医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等费用，被上诉人提交了相关证据予以证明，一审法院对此依法确认，于法有据，本院不再赘述。关于复印费，虽不属于劳动争议案件受理范围，但该费用实际发生，且与工伤有直接关联，一审法院予以一并处理,减少了当事人诉累,于法不悖，本院予以确认。

关于2015年4月份工资。上诉人作为用人单位未举证证明其已向被上诉人发放过该月工资，故一审法院支持被上诉人的该项主张并无不当，本院予以确认。

关于经济补偿金。解除劳动关系前十二个月，被上诉人未向上诉人提供劳动。但，被上诉人工伤后，其与上诉人的相关劳动争议纠纷一直持续，未提供劳动并非被上诉人单方原因，故从公平角度衡量，一审法院以工伤前平均工资为基数计算经济补偿亦无不妥，本院对此予以确认。

关于上诉人对被上诉人进行劳动能力复查的主张，一审法院已委托劳动部门进行复查，劳动部门以已经过省级劳动能力鉴定部门鉴定，再次鉴定不符合法律规定为由退案。故对于上诉人的该项请求本院不予处理。

综上，上诉人青岛XX公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛XX公司负担。

本判决为终审判决。