律师观点分析
案号：
（2019）鄂01民终5853号
原告代理律师：
委托诉讼代理人：王XX，广东XX律师。
一：案件事实
2018年9月30日，葛X（乙方）与程XX（甲方）签订一份《商铺合作联营意向书》约定：乙方根据了解有意合作联营甲方所开发的位于武汉市江汉区金家墩特1号武汉XX项目1层铺位号为1024的商铺，意向商铺预测建筑面积为495.52平方米，合作联营该商铺仅中式快餐（用途），经营自选王（品牌）；预合作联营暂定为5年；乙方签署本意向书后支付50000元作为该意向合作联营商铺定金，待签订《商铺合作联营合同》后，该定金为联营押金或商铺合作联营费用；乙方在接到甲方通知后7天内与甲方签署正式《商铺合作联营合同》，逾期则视做乙方自愿放弃本意向合作联营商铺的权利，甲方有权另行处理该意向商铺而无须事前知会乙方。该《商铺合作联营意向书》签订后，葛X依约向程XX支付50000元，程XX向葛X出具的收据载明：收到葛X位于武汉市江汉区金家墩特1号武汉XX项目1层铺位号为1024的商铺合作联营意向定金50000元。
2018年9月29日，葛X以程XX不能提供房屋的所有权证、有权租赁相关物业的证明，以及能够办理工商登记、正常开展经营的相关材料为由，不同意签署《商铺合作联营合同》，并于同年10月31日向程XX发出律师函，解除双方签订的《商铺合作联营意向书》，并要求程XX返还涉案50000元。
二：诉讼经过及结果
（一）诉讼经过
上诉人葛X因与被上诉人程XX合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人葛X的委托诉讼代理人王XX，被上诉人程XX的委托诉讼代理人李X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
（二）法院认为
一审法院认为：葛X与程XX于2018年9月30日签订的《商铺合作联营意向书》合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行约定义务。从《商铺合作联营意向书》的内容上看，葛X与程XX已就合作联营商铺达成了一致意见，葛X在签订《商铺合作联营意向书》之后按约定向程XX支付了定金50000元，程XX出具的收据亦载明收到葛X定金50000元。但葛X以自己的行为明确表示不再与程XX签订《商铺合作联营合同》，已构成违约。该行为导致双方签订《商铺合作联营意向书》的根本目的已不能实现，故对于双方签订的《商铺合作联营意向书》应予解除。葛X关于涉案的50000元系意向金而非定金的抗辩理由，与查明的事实不符，不应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，葛X无权要求返还定金及利息。因此，对葛X要求程XX返还定金50000元及利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十五条之规定，判决：一、确认葛X与程XX于2018年9月30日签订的《铺合作联营意向书》于2019年1月14日解除；二、驳回葛X其他诉讼请求。案件受理费532元，由葛X负担。
当事双方在本院二审规定的期限内均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，葛X（乙方）与程XX（甲方）于2018年9月30日签订《商铺合作联营意向书》的内容还载明，一、意向租赁商铺的情况及用途：合作联营该商铺仅中式快餐（用途），经营自选王（品牌）。非经甲方书面同意，乙方不得随意更改本物业的用途或转让他人经营。详细合作联营面积以双方最终签约合作联营面积为准。二、意向租赁期限：预合作联营暂定为5年，自该商铺实际交付乙方使用之日起计算，具体交付时间以正式合作联营合同约定时间为准。三、租金标准及定（订）金支付：1、该意向合作联营商铺，预约联营费用为200元/平方米/月（含物业管理费），租期五年，第二年递增6%，第四年递增6%，押二付三。2、乙方签署本意向书后支付50000元作为该意向合作联营商铺定金，待签订《商铺合作联营合同》后，该定金为联营押金或商铺合作联营费用，甲方开具正式收据给乙方。四、其他约定：1、甲方在乙方进场前提供消防验收证明和商铺主体验收合格证明，乙方根据实际经营需求，提供内部装修方案，经甲方同意后，可对该商铺进行内部分割，但不得破坏甲方已投入的设备和水电结构。2、甲方给予乙方2个月的装修期，具体起始时间及方式，以正式商铺联营合同约定为准。装修期内发生的水电、装修等费用由乙方承担。3、乙方在接到甲方通知后7天内与甲方签署正式《商铺合作联营合同》，逾期则视做乙方自愿放弃本意向合作联营商铺的权利，甲方有权另行处理该意向商铺而无须事前知会乙方。4、本意向书签订后，乙方同意甲方在正常商业宣传和推介中，以意向合作方名义无偿使用乙方企业名称或标识、商标、商号的图片、文字或乙方所经营品牌。5、其他细则双方再于正式租赁合同中载明。该意向书经签约双方签字确认后，程XX通知葛X签署正式合同时，向葛X提交一份《商业物业合作合同》。该合同台头处载明，出租方（甲方）程XX、承租方（乙方）为空白。其主要内容为：甲方同意将位于武汉市江汉区金家墩特1号武汉XX项目一层2号楼1024号商铺（2号楼56号-57号）物业合作给乙方，并同意乙方将作为合作物的该房屋用于经营自选王中式快餐。合作物总建筑面积为495.52平方米，合作期限五年，自2018年10月20日起至2023年10月19日止。甲方于2018年10月20日向乙方交付房屋，自房屋交付之日起开始计算60日的免租期，免租期内无需向乙方支付分红。如乙方无法在免租期结束日前开业，不影响甲方收取固定利润及其他相关费用。合作期内，每年度的月分红标准在第二年度月分红标准基础上递增6%，后两年递增6%。第一合作年度的月分红标准为99104元/月……分红总额XXX.76元。乙方保证其在合作物内的一切活动符合国家法律、法规和政府的规定，否则由此引起的任何责任乙方自负等。因在该合同签署过程中，葛X要求程XX提供出租房屋的证明材料后，程XX向其提供一份《商用租赁合同》。该《商用租赁合同》载明，武汉XX公司（以下简称XX公司）同意将位于武汉市金家墩特1号武汉XX项目1层铺位号为1024的商铺出租给程XX作为轻餐饮，经营品牌（商号）为D-COFFCE使用。若程XX需改变租赁用途，则应事先征得XX公司书面同意。擅自改变租赁用途的，XX公司有权要求纠正或全额扣除合同履约保证金做违约金，并有权选择解除合同。程XX在租赁期限内，未经XX公司书面同意，不得将其承租商铺部分或全部转租或分租于他人，程XX应与XX公司协商并经XX公司书面同意后，方可变更商铺经营权，否则XX公司有权解除合同。本合同租期自2017年10月27日起至2023年10月26日止。
本院审理中，程XX表明，因其向XX公司租赁的商铺面积太大，就以其承租权作为出资与葛X进行合作，并要求对合作项目取得保底收益，故而在签订2018年9月30日《商铺合作联营意向书》中既存在租赁方面的约定内容，又存在合作联营方面的约定。且当事双方均认可其间约定的商铺并未实际交付。
根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：一、如何认定案涉《商铺合作联营意向书》的性质及效力；二、如何评析当事各方的民事责任。
一、关于案涉《商铺合作联营意向书》性质及效力的认定
本院认为，订约意向书是交易各方表达愿意谈判、磋商意愿的文件，仅使当事人负有继续洽谈的义务，只表明其间愿意继续磋商的意图，一般不可能通过约定定金的方式来担保这一意图的实现。订约意向书的目的在于当事人对未来签署特定合同的相关事项进行规划，并为此在其间设定了按照公平、诚信原则进行磋商的义务。如果交易双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑无法就合同条款达成一致的意思表示，致使本约合同不能订立时，则属于不可归责于双方的原因。依合同自由原则，交易各方均依法享有自愿订立合同的权利，他人无权干涉。故，订立本约合同并非当事人的义务，订约意向书对于交易各方并无拘束力。预约合同是当事人之间为达到缔结本约合同之目的而预先设定满足一定条件和一定期限后进行本约约定的合约，其具有独立性、暂时性、阶段性，预约标的为订立本约的行为，一般不能形成除订立本约合同之外的其他的具体债权债务关系，否则，预约合同的性质将发生实质性的变化。预约合同不同于民事主体在合同签订过程中达成继续磋商的合意，并应依《中华人民共和国合同法》第八条的规定，对当事人具有法律约束力，不可随意变更或解除，且其生效后，当事人负有缔结本约的义务。本约合同是当事各方通过履行预约合同之行为，以明确各自实体权利义务，从而确定其间具体法律关系所签署的契约。因此，区分订约意向书、预约合同和本约合同，不能简单的以合同名称来判断，而应根据案件实际，结合交易各方所设定其间权利义务关系的完备性及当事人对签署本约合同的信赖程度和交易习惯等方面，通过完整缔约过程的观察，审视当事人的真实表意内容和各自完善其法定的诚信磋商义务后予以裁量。
具体本案而言，案涉《商铺合作联营意向书》中，葛X与程XX不仅就其间签署本约合同的意愿存在共同的意思表示，同时还对本约合同的签订期限进行了预设，更以约定缴纳意向合作联营商铺定金的方式，对嗣后订立本约合同的行为作出担保。虽然该意向书中既存在租赁方面的内容，又存有联营合作意图的约定，但该部分内容仅是双方事后以达成本约合同而最终确定其间法律关系所预设的规划，且对本约合同的确立具有一定的确定性。因该份意向书经双方签字确认后，葛X向程XX交付合作联营意向定金的行为，表明其具有缔结本约合同的意愿。故，该意向书具备成立预约合同需构成的当事人名称、合同标的及未来订立本约合同意愿这三个基本要素，应属于预约合同的范畴，受我国民事法律法规的调整。鉴于2018年9月30日《商铺合作联营意向书》中关于联营合作及租赁方面的约定内容，是当事双方预设规划其间法律关系中的一部分，且需通过订立本约合同而最终确定。故，在双方尚未签署本约合同期间，就其间并未最终厘清法律关系的表述，应是交易双方对于磋商过程和签约背景乃至日后以本约合同选择其中之一法律关系的预定，并不构成合同的实质性内容，且对当事双方不具有约束力。因此，一审认定案涉《商铺合作联营意向书》中该部分内容有效，属适用法律错误，应予纠正。由于案涉《商铺合作联营意向书》经双方签字确认后，该预约合同中对于葛X交纳意向合作联营商铺定金的数额、时间的约定，具备合同的要素，应依法成立并有效。故，结合程XX以《定金收据》确认葛X支付的50000元为合作联营意向定金的行为，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”之规定，作为保证本约合同可如期签订而设立的合作联营意向定金，具备定金的法律属性。葛X认为该款项为意向金而非定金的观点，不能成立，本院不予支持。
二、关于当事双方民事责任的认定
本院认为，依葛X与程XX在二审期间就本案事实的陈述，可以确定程XX在通知葛X签署本约合同时，向葛X提交的《商业物业合作合同》，应为程XX以期葛X签署而单方拟定的本约合同，且葛X也如期赴约准备缔结本约合同。通过审查程XX提交的《商业物业合作合同》之内容可知，程XX系以位于武汉市江汉区金家墩特1号武汉XX项目一层2号楼1024号商铺（2号楼56号-57号）作为合作物，交付葛X经营自选王中式快餐，其在合作期间只收取固定收益，不承担经营风险，一切经营活动所引起的法律责任均由葛X自负。且经核算程XX以分红方式取得固定收益的标准后，不难发现，以合作物总建筑面积495.52平方米，按每月99104元收取的红利，以及该红利逐年递增的比例，与2018年9月30日《商铺合作联营意向书》中关于租金标准的内容高度吻合。据此，基于法律关系的性质界定，不应受制于合同之外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定，在程XX拟定的《商业物业合作合同》不符合联营合作合同需具备“共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏”之法律要件下，结合程XX于诉讼期间表明“其以承租权作为出资与葛X合作，并对合作项目取得保底收益”的阐述，可以认定程XX的真实表意在于期待葛X与之签订名为合作实为租赁的本约合同。因此，葛X依《商业物业合作合同》在知悉程XX的本意系将其间法律关系规划为租赁关系后，有权就契约相对方签署本约合同的主体资格进行审查，程XX亦应基于诚实信用原则，理当向葛X举示其具备签约资格的证明文件，从而确保该本约合同的有效履行。然程XX向葛X提供的其与房屋所有权人签订的《商用租赁合同》，仅能表明程XX享有涉案房屋的使用权，且因该合同中房屋所有权人对承租人转租出租房屋的行为及设定经营品牌的限制，葛X也有权要求程XX遵守诚信义务，在出示房屋所有权人许可其转租及取消经营品牌限定的书面证明文件后，再行缔结本约合同。据此，在程XX未能完善签约之最基本的诚信义务下，因双方在缔结本约合同过程中所产生的民事责任，并不属于葛X依案涉《商铺合作联营意向书》所应承担的订约义务，显然不能以该份预约合同界定当事各方在签署本约合同中的法律责任。由于导致本约合同未能如期签订的责任在于程XX，依《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第二、三项“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，其就缔结本约合同中的过错应承担缔约过失责任。同理，即便葛X在缔结本约合同中存在过错，其承担的民事责任亦非为违约责任。何况，葛X如期赴约的事实，并未违反案涉《商铺合作联营意向书》中关于订约行为的约定。故，一审仅凭葛X拒签行为之外观表象，通过预约合同予以归责，从而认定葛X违约，属适用法律错误，应予纠正。
鉴于程XX在收到葛X以《律师函》形式发出的解约通知后，双方就案涉《商铺合作联营意向书》的解除发生争议，葛X于2019年1月14日提起诉讼的事实，依《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，一审认定案涉《商铺合作联营意向书》自葛X提起权利主张之日解除正确，应予维持。且因双方在案涉《商铺合作联营意向书》所约定的定金，系待正式的《商铺合作联营合同》签订后，作为联营押金或商铺合作联营费用。故，在结合程XX收取葛X50000元时，亦以《定金收据》确定该款项的性质为商铺合作联营意向定金的情形下，基于程XX所拟定的本约合同脱离合作联营合同之法律属性而实质为转租合同的认定，依《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，程XX理当在案涉《商铺合作联营意向书》解除后，将该笔作为保障签订合作联营合同的定金如数向葛X予以退还，并应根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第二、三项之规定，就其应承担的缔约过失责任，按中国人民银行同期贷款利率标准向葛X承付该笔款项占用期间的利息损失。因葛X在2018年10月31日《律师函》中向程XX提出了退还50000元的权利主张，在程XX未否认收到该函件的情形下，就葛X要求自2018年11月2日起至付清之日止计算该笔资金占用期间利息损失的诉求，本院予以支持。
（三）判决结果
综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0103民初1274号民事判决第一项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0103民初1274号民事判决第二项；
三、程XX向葛X退还50000元，并承担按中国人民银行同期贷款利率标准计算该款自2018年11月2日起至付清之日止的利息损失。
如程XX未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费532元，二审案件受理费532元，均由程XX负担。
本判决为终审判决。
