招标人与投标人在招投标前进行谈判并达成合作意向不必然导致《建设工程施工合同》无效

一、裁判要旨

招标人与投标人在招投标前进行谈判并签订《建筑施工合作框架协议书》是否导致《建设工程施工合同》无效，关键在于能否认定双方进行了“实质性谈判”。如果框架协议书没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中存在大量不确定约定的，不能认定双方进行了实质性谈判，不导致《建设施工合同》无效。

二、案件事实

2011年7月11日，华诚房地产公司（甲方）与中铁十三局集团有限公司（乙方）签订《建筑施工合作框架协议书》约定，一、建筑施工内容为新疆乌鲁木齐经济技术开发区蓝领公寓（公租房）项目建设内容。……三、项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定。……六、履约保证金。本协议履约保证金为项目概算的10%，本协议签订后七个工作日内乙方将履约保证金人民币叁仟万元汇付到甲方指定的账户。七、履约保证金的退付。当乙方按双方针对本项目后续签订的《建设工程施工合同》进行建筑施工，并工程量到达50%时，甲方向乙方退付履约保证金的50%，剩余部分竣工结算时与合同价款一次退付……

2012年5月8日，中铁十三局集团有限公司通过招投标取得合作区蓝领公寓项目工程，总建筑面积158817.94㎡，中标价格：418332352.72元，中标工期579日历日，开工日期2012年5月1日，竣工日期2013年11月30日。

2012年5月9日，华诚房地产公司（发包人）与中铁十三局集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。后双方因合同履行发生纠纷，中铁十三局集团有限公司向法院提起诉讼。

三、裁判观点

最高人民法院就双方签订的《建设工程施工合同》是否有效，经审理后认为：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，华诚房地产公司上诉主张，其与中铁十三局集团有限公司在招投标之前，就施工合同实质性内容进行了谈判磋商，本案属于通过“明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定的行为，本案中标无效，《建设工程施工合同》无效。

根据前述法律法规的规定，招标人与投标人就合同实质性内容进行谈判的行为影响了中标结果的，中标无效，中标无效将导致合同无效。就招投标过程中的违法违规行为，利害关系人有权提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，对违法违规行为负有直接责任的单位和个人，将受到行政处分。

本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当。

四、律师点评

依据《招投标法》规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反法律规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，且其行为影响中标结果的，中标无效；中标无效的，相应的建设工程合同也无效。该法所称的实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量、工程价款等。认定双方是否进行了实质性谈判，主要是看双方在签订建设工程施工合同前所签署的相关框架协议或者会议纪要等文件，是否就该些实质性内容进行了明确约定。如有明确约定，通常应当认为双方进行了实质性谈判。反之，则不能认定。

本案中，虽然最高院以双方签订的框架协议内容未明确招投标工程的具体情况，存在大量的不确定约定为由认为双方并未进行实质性谈判。但笔者实际上对最高院的该种认定并不认同。笔者认为，本案中双方在正式进行招投标活动前，明显已经有了提前接触，且就案涉项目的招投标活动进行了商谈并最终签署了框架协议，该框架协议已对工程内容、工程价款、履约保证金等合同实质性内容已经作出了相关约定，签订框架协议的行为，本身就是对双方商谈内容的一种确认。这种事先接触和洽谈活动明显会影响招投标活动的公平公正。

纵观本案，笔者认为最高院之所以认定本案双方当事人签订的建设工程施工合同有效，主要是考虑到合同无效的主张系一审被告华诚房地产公司在二审上诉中提出，如果认定合同无效，将导致体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。否则，如果换一种场景，最高院可能会有不同的认定结果。

五、案例索引

1、新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：2019最高法民终347号）

2、长沙市市政工程有限责任公司与湖南省株洲市醴陵市人民政府等建设工程施工合同纠纷案（案号：2019最高法民终1459号）