建设工程中关于工程施工项目合作协议的性质讨论

1、背景介绍

2020年11月11日甲公司（甲方）与乙某（乙方）签订《工程施工项目合作协议书》约定共同承包建设的政府办公楼基础工程项目。协议主要条款有2.2条经过甲方测算，本项目的前期进场开工等所产生的费用大约为：人民币60万元，故本工程项目投资计划为人民币60万元（包含履约保证金及前期开支）（备注：以乙方转账凭证为准）。3.1条工程项目前期所需费用人民币60万元全部由乙方承担，甲方不出资，前期费用如有超出，超出部分由甲方自行解决。3.2条甲乙双方就股权的分配协商一致：甲方占股60%，乙方占股40%。3.3条投资者应按约定将缴纳的投资款打入指定账户。4.1条该项目的现场施工、质量和施工安全及协调与其他部门的工作由甲乙双方负责管理，甲乙双方承担该工程质量和安全责任事故任何法律上、经济上的责任。5.3条为维护协议各方的权利，在项目工程中所需的所有材料的品牌、单价、数量、采购等情况必须甲乙双方共同同意确认后方可进行。6.1条到账的前期进度款，应当按照相应比例支付工人工资、机器设备及材料款，剩余资金优先考虑支付合作垫资方。2020年11月22日乙某向甲公司支付60万元。

2、工程施工项目合作协议性质存在的可能

（1）工程施工项目合作协议为合作建设协议

笔者认为上诉协议构成合作建设协议，具体理由后文阐述。

（2）工程施工项目合作协议为内部承包协议

所谓内部承包，是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程交给下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的企业内部承包形式，就其主体而言，内部承包关系中的发包人与承包人之间应存在劳动合同关系。而劳动合同关系的成立与否，应从用人单位与劳动者是否签订书面劳动合同、用人单位是否为劳动者缴纳一定数额的社会保险等因素进行考量认定。简而言之（或者说是特征）：施工企业将工程承接后→自己再充当一次发包人的角色→在内部进行选择（合适的负责人及分支机构）负责施工→必须是内部遴选，人是在册职工，机构是分支机构→确定好后再将工程交其施工→资金、技术、设备、人员等方面均来自于公司层面（这个是重点）。综上我们看该协议是否为内部承包协议就要看乙某是否为甲公司的在册职工，显然从现有的材料中不能得出乙某为甲公司的在册职工，除不满足上诉条件外，公司与职工之间一般是管理与被管理的关系，而在工程施工项目合作协议中更多的是共同管理的理念。

（3）工程施工项目合作协议为个人挂靠单位施工协议

个人挂靠单位施工指的是，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽工程，本质上是一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定的对价而取得以有资质一方的名义参与特定经济活动的行为。挂靠通常表现为以下几种特点：一、挂靠人或单位不具有施工资质，其施工能力以及责任承担能力不足；二、被挂靠企业具有相应的资质等级；三、挂靠方向被挂靠企业交付一定的费用。四、挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏。初看工程施工项目合作协议很有可能构成挂靠关系，因为乙某为个人肯定是没有特定资质的，而且乙某向甲公司支付60万元的行为很有可能被认定为项目的垫资行为，但是该协议多处明确约定甲乙双方共同管理，共担风险，利益也共享只是公司一方占比较大而已。

（4）工程施工项目合作协议为借款协议

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

由此可以推出如果要认定为借款基本特性为：提供资金的一方不承担经营风险，不参与经营管理，只收取固定数额的货币。

一、关于“不承担经营风险”的理解：

提供资金的一方通过投入资金，获取固定数额货币的回报，相当于提供资金的一方通过出借资金获取利益，合同相对方通过借款开展项目开发，双方的真实合意在于融资开发项目，而不在于合作开发项目，符合借款合同的特征，提供资金的一方为贷款人，合同相对方为借款人。提供资金一方无论该项目建设情况如何，仅在约定时间到来时收取固定数额或比例的回报。

二、关于“固定数额的货币”的理解：

一是数额必须是固定的，该固定数量是可以确定的，并经确定后不随合同履行程度发生变化的；二是约定的实现方式必须是货币，此处固定数量的中心语不能是“利润”，因为利润是可变的，必须在项目完成后扣除成本才能计算出来，例如约定20%的利润，那该收益会跟随项目最终利润而变化，如果项目亏损了，提供资金方是拿不回来任何收益的，这样提供资金方则是与合同相对方共同承担风险。

工程施工项目合作协议4.1条可以看出甲乙双方是共同承担责任的，3.2条可以看书双方的利润分配比例，而不是采用固定数额的货币。

3、案例及结论

（1）案例

中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民再38号判决中阐述：“案涉《投资开发协议》在性质上是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同，应当根据合同约定的内容及实际履行情况进行判断。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和第二百七十五条规定，建设工程施工合同的主要内容是承包人根据约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等条款进行工程建设，发包人支付相应价款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。案涉《投资开发协议》约定博大公司以涉案工程投资，提供设计图纸及开工手续，监督工程建设质量及外围配套设施建设投资；乙方在建设过程中以现金方式投资，提供所需资金，并承担与项目施工直接相关的一系列义务。该协议没有建设工程施工合同通常应当包含的建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量问题等主要条款。乙方合同义务的本质是投资资金，管理项目施工，最终保证项目竣工验收。协议第四条第四项还约定，“乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员”。庭审中博大公司亦认可涉案项目存在实际施工方，乙方与实际施工方另有施工合同关系。因此，《投资开发协议》首先符合共同投资的要件。

《投资开发协议》约定，博大公司必须提供合法的项目手续，如因此不能正常施工，损失由博大公司承担；乙方必须确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设不能正常运行的，其前期投资不予清退。依此可知，甲、乙双方的投资收益是不确定的，受涉案项目实际建设情况及商品房转化收益等诸多因素的影响，合同双方对于涉案工程最终的竣工验收负有各自的合同义务并共同承担经营的风险，符合合作开发合同的共担风险的要件。

《投资开发协议》在收益分配方面约定，双方在涉案工程建成后按比例分配所建商品房，并以售房资金作为收益。这符合合作开发合同的共享利益的要件，明显有别于建设工程施工合同收取固定价款的内容。

综上，《投资开发协议》符合合作开发房地产合同的法律特征,应认定为合作开发房地产合同。(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决错误认定该协议的合同性质，判决《投资开发协议》为无效合同，应属适用法律错误。

2.(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决的结果损害了孙继红的民事权益。

《投资开发协议》是当事人真实的意思表示，并未违反法律效力性强制性规定，应属合法有效。博大公司在(2016)宁0303民初1768号案件中诉请解除该协议。孙继红合法受让了陈栋辉、褚万欣在该协议项下的权利义务，应当作为纠纷当事人参加诉讼，而该案和(2017)宁03民终666号案件均未准许孙继红参加诉讼，剥夺了孙继红的诉讼权利。上述民事判决确认《投资开发协议》无效，致使孙继红无法基于合同关系主张权利，明显损害了孙继红的民事权益。”

（2）结论

从上诉判决中可以看出共同投资、共享利润、共担风险是认定合作协议的关键。回到工程施工项目合作协议中一一阐述：

一、共同投资，3.1条可以看出先是由乙方乙某出资60万元，但是如果60万元的出资款有超出，超出部分由甲方自行解决。可以看出乙某的60万出资是暂时性的，甲方甲公司也有出资的可能性。

二、共享利润，3.2条可以看出甲方占股60%，乙方占股40%。

三、共担风险，4.1条可以看出双方共同管理共同承担法律上、经济上的责任。

故可以看出工程施工项目合作协议为合作建设协议。