以案说法：邸某某、金某某与大连某公司商品房预约合同纠纷

作者：李素娟律师时间：2020年02月17日分类：法学论文浏览：315次举报

案件基本信息：

案号：（2019）辽02民终1097号

裁判机构：大连市中级人民法院

案情简介：

邸某某、金某某系夫妻，2018年4月28日，邸某某、金某某与大连某公司（以下简称某公司）签订《大连某地块项目认购书》（以下简称《认购书》），约定：邸某某、金某某购买某公司某地块某楼盘某套房屋（以下简称案涉房屋），房屋建筑面积246.15平，认购单价20732元，总价5103182元，定金10万元。邸某某、金某某于当天交付10万元定金，有某公司收据和银行流水。《认购书》相关条款如下：

1、在签订本认购书前，认购人已充分了解认购房屋的详细情况，并声明对所认购房屋之状况、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》、《商品房买卖合同示范文本》及补充协议以及其他交易条件均充分了解并接受，认购人不以前述文件的条款不能达成一致为由而拒绝购买该房屋，否则视为因认购人原因未能购房，认购人的定金不予退还，归出卖人所有。

2、认购人应于2018年5月8日前，携带本认购书原件，不低于房屋签约总金额30%首付款（含已付定金），购房需携带证件，金融机构要求的申请贷款所需的全部贷款资料（适用于以贷款方式支付购房款的认购人）及其他相关材料原件，亲至某公司处与出卖人签订《商品房买卖合同》及补充协议并支付应付首付款，认购人已付定金在双方签订《商品房买卖合同》并第一次支付房款时自动转为相应等额房款，不再具有定金性质。

《认购书》签订后，邸某某、金某某与某公司售楼人员宋某某因某些问题沟通不畅，邸某某、金某某不想购买案涉房产，遭宋某某拒绝。双方就退房问题多次沟通，至很不愉快，双方遂不再联络。2018年5月8日，邸某某、金某某并未按照《认购书》的约定至某公司处签订《商品房买卖合同》。某公司于当天向邸某某、金某某发送《通知函》，通知其于2018年5月13日前至某公司处签约，邸某某、金某某未去。2018年5月14日，某公司向邸某某、金某某发送《通知函》，通知其解除《认购书》，某公司有权另行出售案涉房屋，邸某某、金某某已交纳的10万元定金不予退还。

另外，大连市国土资源和房屋局于2018年3月22日发布《关于进一步落实我市房地产市场平稳健康发展通知的实施细则》（以下简称《实施细则》），该细则第五条规定，非本市户籍居民家庭在本市中心城区没有住房的，并能提供购房申请之日前2年内在本市连续缴纳12个月及以上个人所得税或城镇社会基本养老保险证明的……在限制区域可购买1套住房，通过补缴的个人所得税或城镇社会保险证明不予认定。邸某某、金某某没有大连市户籍，且不符合上述限购政策。邸某某、金某某曾就此时和宋某某沟通，宋某某说，某公司在大连市房管局有人，可以摆平此事，让邸某某和金某某不必担心。邸某某、金某某仅能提供的证据是邸某某与宋某某在2018年4月25日的微信聊天记录：邸某某说，没有社保，户口没在大连，宋某某说，刚联系上我们内勤，她说万无一失。

2018年6月14日，邸某某、金某某向大连市中山区人民法院（以下简称中山法院）提起诉讼，诉请某公司返还10万元定金。中山法院于2018年12月5日作出（2018）辽0202民初6101号民事判决书（以下简称一审判决），驳回邸某某、金某某的诉讼请求。理由（简略）是：大连市限购政策在2018年3月22日实施，该政策实施后，双方才签订《认购书》，邸某某、金某某在明知自己不具备认购资格的情况下与某公司签订认购书，存在过错，且邸某某、金某某并未按照《认购书》的要求与某公司签订《商品房买卖合同》，存在违约行为。因邸某某、金某某不具有购房资格，导致双方无法签订《商品房买卖合同》，存在无法履行、无法实现合同目的的情形，某公司有权解除《认购书》，邸某某、金某某无权要求返还定金。另外，关于微信聊天记录，因为某公司否认该证据的真实性，一审法院对该证据未于认定。

2018年12月15日，邸某某、金某某正式委托我代理二审。邸某某、金某某委托我时，已经离最后上诉期限没有几天时间了。当时我就说，说实话我对二审打赢这场官司是没有什么把握的，其实这个案子本身来说是一个比较常规的案子，你们如果当时一想退房的时候就委托我，我可以做好相关取证工作，在一审中打赢这场官司是没有什么问题的；但是，一是这个案子前期取证工作没有做好，我们证据不好，二是二审一般是“纠错不纠偏”，一审判决如果没有什么大的问题，翻案也是很困难的。邸某某说，“你放心把！李律师，这个案子打出什么结果我都能接受，我主要是咽不下这口气，感觉自己被售楼人员给玩了，我也不缺这10万块钱，输赢都行！”我说，“那好，我尽力！”

律师办案经历：

律师接案时，因为已经快到上诉期限了，所以最紧要的问题，就是要尽快办理上诉手续，以免超过上诉期限。我集中时间研究了一审的案卷材料，把我的上诉理由主要归纳为以下两点：

首先，我发现一审判决书有一个明显的错误，就是一审法官把案由定错了，案由为商品房销售合同纠纷。这个案子双方并没有签订《商品房买卖合同》，双方之间并不成立商品房买卖合同关系；双方之间只是签订了为将来签订《商品房买卖合同》的预约合同，即《认购书》，所以本案的案由应为商品房预约合同纠纷，而不是商品房销售合同纠纷。虽然这不足以让二审翻案，但我还是决定把这列为上诉状的第一个上诉理由，即便这不能对二审产生决定影响，但应该也会给二审法官能够产生一个“一审判决不专业、不认真”的第一印象。我上诉状原文是这么写的：本案的基础法律关系并不是基于商品房销售合同的商品房销售合同关系，而是基于认购书的商品房预约合同关系，本案的案由应为商品房预约合同纠纷，而非商品房销售合同纠纷。一审判决对本案的案由确定错误，从而导致一审判决的整个审判思路错误。

另外就是本案事实认定错误，法律适用错误。一审判决把上诉人不具备购房资格而签订认购书的过错完全归于作为普通消费者的上诉人，而认定作为专业的商品房销售机构的被上诉人完全没有过错，属于事实认定错误，从而导致一审判决错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第四条第一款的规定，本案应该适用该条第二款的规定。

办理完上诉手续后，我认为我的上诉状只是比较中规中矩，如果按照这样走下去，二审翻案的机会几乎为零。当确定二审法官后，我上无讼网检索了二审法官以前案件的判决书，能查到的有38个判决书，都是商品房买卖方面的，只有一个改判，两个发回重审，其余全部维持原判，顿时感觉压力山大。

我联系了二审法官助理，调取了一审的庭审笔录。然后，我反复研究了一审的相关材料，查阅了大量的相关材料，并检索、研究了大量的相关案例，以期找到案件的突破口。

律师办案思路：

我认为本案的关键就是：如何突破定金罚则，即：买方违约、定金不退；卖方违约，定金双倍返还。这一法则被广泛熟知，并在多部法律中有明确规定。一审判决邸某某、金某某败诉，正是适用定金罚则。所以，二审的关键是如果打破定金罚则，而打破定金罚则的制胜利器就是《商品房买卖司法解释》第四条第二款，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。当符合该条款规定的情形时，根据特别法优于一般法的原则，应当优先适用该条款。在司法实践中，对于不可归责于当事人双方的事由一般是《认购书》签订后，《认购书》约定的签订《商品房买卖合同》最后期限前，双方就合同相关条款不能达成一致意见。现在最佳的取证时期已经过去，当然不可能再去取证，只能深挖现有证据。

我反复梳理研究了该案件的所有证据，我认为本案的两个主要证据：一是邸某某与宋某某的微信聊天记录，一审中某公司否认该证据的真实性，认为不知道与邸某某聊天的人是谁，一审判决对该证据没有认定。如果能够证明与邸某某微信聊天的人就是某公司的售楼人员宋某某，那么就能证明在《认购书》签订前，宋某某确实向邸某某进行过销售欺骗和误导。我发现某公司提供证据，即发给邸某某的两份《通知函》中，有明确载明某公司的联系人为宋某某和联系电话。我想我们一般微信和手机号都是绑定的，那么宋某某的微信号和手机号是否也是绑定的呢？我用自己的手机试了一下，果然是绑定的。这样就能证明与邸某某微信聊天的宋某某正是代表某公司的宋某某，从而能够证明宋某某在《认购书》签订前确实对邸某某、金某某有销售误导和欺骗，导致邸某某、金某某陷入重大误解，与某公司签订了《认购书》，并且由于邸某某、金某某不符合大连市的限购政策，将要签订的《商品房买卖合同》属于合同履行不能。邸某某、金某某当然可以适用《商品房买卖司法解释》第四条第二款，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情况（本案其实某公司存在过错）。

二是从移动公司调取的邸某某和宋某某的通话记录。与上述微信聊天记录一样，一审同样没有认定该证据的真实性。宋某某的联系电话与两份《通知函》上宋某某的联系电话一致，从而证明该证据的真实性。虽然邸某某当时并没有做电话录音，现在无法证实双方的通话内容，但是该通话记录显示：在《认购书》确认的签订《商品房买卖合同》的最后日期2018年5页8日前的5月2日至5月6日，邸某某与宋某某有10次通过记录，且有9次邸某某是主叫。该证据能够证明在5月8日前，邸某某曾经多次主动与宋某某联系，可以推定双方就签订《商品房买卖合同》事宜进行沟通，双方未达成一致，进而导致邸某某位于5月8日前往某公司处签订《商品房买卖合同》。

另外，我查到了中山法院在2016年作出的一个判决，案号为（2016）辽0202民初4475号（以下简称4475号判决书），该案件和本案为同一个被告，同一个楼盘（期号不同），除本案中售楼人员对邸某某、金某某关于其购房资格做过虚假承诺（一审对该事实未于认定）外，其他情形完全一样。4475号判决书支持了业主退还定金的请求。其理由是：本院认为，原、被告双方签订的《房屋认购书》，仅约定了买卖房屋的位置、价款、付款方式和付款时间，缺乏房屋交付条件、交付日期、办理产权登记时间等其他重要条款，不属于商品房买卖合同。如果双方要签订商品房买卖合同，需要重新磋商、洽谈，以便达成一致。现原告明确表示不愿意继续签订商品房买卖合同，此种情形，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的当事人一方不履行非金钱债务，债务标的不适于强制履行的情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，本案属于此种情形，故对原告请求判令被告返还认购定金5万元的诉讼请求，本院予以支持。我觉得这个案件对我方是一个重大利好，我决定在适当时候把这个案例提交给二审法官。

开庭情况：

庭审中，除把上述观点简要说明之外，我重点用手机演示给法官，与邸某某微信聊天记录的宋某某与某公司提供的两份证据，即两份《通知函》上宋某某的联系电话是绑定的，证明与邸某某微信聊天的宋某某，正是代表某公司的宋某某，从而能够证明宋某某在《认购书》签订前对邸某某进行了销售误导和欺骗。法官直接问对方律师，“你们告诉上诉人万无一失，然后就收了上诉人10万块钱啊？”对方律师迟疑了一下说，不清楚相关情况，需要庭后核实。法官告诉书记员记录，然后说：“法庭要求被上诉人于庭后7日内带宋某某到庭核实情况，否则承担举证不能的不利后果！”

开庭后：

开庭后，我把开庭情况与邸某某做了交流。邸某某说，宋某某不可能到庭核实情况，因为她已经辞职去南方工作了。这时候，我感觉二审翻案的可能性很大，但是，判决结果没有下来，一切皆有可能，仍然不能掉以轻心。

我决定把我的观点用最简洁的语言总结一下，写一份《庭后代理意见》交给法官。在该意见中，我重点强调了三点：一、宋某某在《认购书》签订前对邸某某进行销售误导和欺骗，导致邸某某、金某某因不具备购房资格而不能签订《商品房买卖合同》；二、邸某某在《认购书》签订后至《认购书》约定的签订《商品房买卖合同》前，就合同相关条款与宋某某多次沟通，未能达成一致意见，导致邸某某、金某某不想签订《商品房买卖合同》；以上两点是双方未能签订《商品房买卖合同》的原因，应适用《商品房买卖合同司法解释》第四条第二款的规定，判令某公司返还10万元定金；三、中山法院先后就同一被告（开发商），同一楼盘，相同案情（唯一区别是本案存在销售欺骗和误导行为），作出两份结果完全相反的判决，违反了最高人民法院“同案同判”的指导思想。

写完后，我把《庭后代理意见》和作出标注的4475号判决书一同交给了二审法官。

判决结果

我于2019年3月11日拿到了二审判决，我方胜诉！另外，二审判决对宋某某与邸某某的微信聊天记录这一证据予以认定，并认定一审判决遗漏案件事实。我当时就把判决结果拍照片微信发给邸某某。邸某某回，“李律师，您真厉害！！！然后给了三个赞！

后记

本以为这个案子结束了，两天后，邸某某告诉我，某公司通知去领10万元定金和4600元的一、二审案件受理费，共计104600元，但是到某公司后，他们让签好几个文件，大致内容都是，一旦发生什么情况，有邸某某、金某某承担相关责任。我说，这样吧！你这个案子的所有情况我都了解，某公司是个大的集团公司，应该不至于因为这点钱走到强制执行那一步，我给你发个律师函催一下，算是这个案子我送你的！

发送律师函两天后，某公司相关负责人打电话给我，我主要向她强调了两点：一、邸某某不需要给某公司签任何文件，某公司说是程序性的要求，那是他们自己的事，与邸某某无关，现在某公司给邸某某104600元唯一的依据，就是二审法院的生效判决书，有这一个就够了；二、如果在某期限前，没有收到这笔钱，我们会向法院申请强制执行，我不会去查你们公司的财产，也不会去催执行法官执行，我们只要把你们公司列为被执行人，并向法院申请把你们公司和法定代表人纳入失信被执行人，并给法定代表人限制高消费就够了。对方说，“李律师，你放心，肯定不会走到强制执行那一步，我们这边我多催催，尽快走完程序，把钱给你们！另外，我们10万元定金给邸某某开了一个收据，你看能不能给我们？”我说：“可以！你们派一个人去邸某某公司取吧！”然后我联系邸某某，并嘱咐他交出收据后，要对方写一个收条！

数天后，邸某某告诉我，104600元已经打入指定账户，并再次表示感谢！