浅议《劳动合同法》第三十八条第二款的适用

根据《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并有权利依照《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，要求用人单位支付经济补偿金。实践中，由于用人单位对于辞退劳动者越来越谨慎，劳动者适用《劳动合同法》第三十八条第二款主动提出解除劳动合同的情形越来越多，本文中我将结合代理过的案件及检索到的大连市中级人民法院（以下简称大连市中院）近三年的案例，对上述条款适用应注意的问题作出梳理。

第一、劳动者要适用《劳动合同法》第三十八条第二款，必须以适用该条款正式向用人单位提出解除劳动合同为前提。实践中，劳动者向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出劳动仲裁申请，以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，立案时必须向仲裁委提交已经向向用人单位正式提出解除劳动合同的相关证据，否则仲裁委将不予立案。并且案件审理中，仲裁委和法院一般还会要求解除通知里必须有适用《劳动合同法》第三十八条第二款解除劳动合同的明确意思表示。实践中通常提交的证据，是劳动者通过中国邮政EMS正式向用人单位发送《被迫解除劳动合同通知书》等相关证据。

第二、劳动者要适用《劳动合同法》第三十八条第二款，必须是用人单位拖欠劳动报酬，而非其他工资形式。《劳动合同法》第三十八条第二款的原文表述是“未及时足额支付劳动报酬的”，而并非“未及时足额支付工资的”。工资和劳动报酬并非同一概念。顾名思义，劳动报酬是劳动者付出劳动的对价，是以劳动者正常付出劳动为基础和前提，而病假工资、事假工资、未休年休假工资、待岗工资、停工留薪期工资等均不属于劳动报酬。劳动者以用人单位未及时足额支付并非劳动报酬的工资为由，要求用人单位支付经济补偿金，大概率不会得到支持。在（2022）辽02民终807号案件中，大连市中院的观点为“因上诉人正常工作期间，被上诉人均已及时足额支付劳动报酬，本案上诉人请求的工资损失和未休年休假工资均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所指的上诉人正常提供劳动时应获得的劳动报酬，故上诉人以被上诉人未及时足额支付劳动报酬为由提出辞职，并主张经济补偿，缺乏事实依据，本院不予支持。”可见，大连市中院的观点是：《劳动合同法》第三十八条第二款所指的劳动报酬是指劳动者正常向用人单位提供劳动期间的工资，用人单位拖欠劳动者非劳动报酬的工资，劳动者无权向用人单位主张经济补偿金。

第三、劳动者要适用《劳动合同法》第三十八条第二款，必须要在向用人单位发送解除劳动合同通知之前，向用人单位主张过拖欠的劳动报酬。用人单位确实存在拖欠劳动报酬的情形，劳动者要适用《劳动合同法》第三十八条第二款，必须要先向用人单位主张过拖欠的劳动报酬，即明确要求用人单位支付拖欠的劳动报酬，而不能没有任何主张拖欠的劳动报酬的行为，直接申请劳动仲裁，要求用人单位支付经济补偿金，这种情况下，劳动者的主张将大概率不会得到支持。在（2022）辽02民终3206号案件中，大连市中级法院的观点为“上诉人在解除劳动合同前未就恒科公司欠付加班工资向泰兰特公司和沃锐达公司提出请求，故上诉人因恒科公司未支付加班工资而向泰兰特公司提出解除劳动合同，要求泰兰特公司和沃锐达公司支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。”可见，大连市中院的观点是：劳动者以用人单位拖欠工资为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，必须以在提出解除劳动合同前向用人单位主张过拖欠工资为前提，否则其要求支付经济补偿金的主张将不会得到支持。

第四、劳动者要适用《劳动合同法》第三十八条第二款，必须是劳动者向用人单位发出解除通知这一时间点用人单位拖欠劳动报酬，而非其他时间点。在（2022）辽02民终10739号案件中，大连市中院的观点为“上诉人的《认定工伤决定书》作出时间为2021年12月30日，关于上诉人2021年3月份的工资，被上诉人在上诉人尚未认定工伤情况下按照病假工资标准支付1,548元，不低于最低工资标准的80%，并不违反法律规定；上诉人2021年4月21日提出解除劳动合同时尚未到被上诉人支付2021年4月工资的时间。因此，一审法院认定停工留薪期差额部分不属于拖欠工资并无不当，本院予以确认。上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。”可见，根据大连市中院的观点，尽管劳动者最终被认定为工伤，但是在劳动者向用人单位发出解除通知的时间点，劳动者并未被认定为工伤，劳动者是否被认定为工伤还处于未知状态，用人单位按照病假工资即最低工资标准的80%支付工资并不违法。劳动者在案件审理的过程中被认定为工伤，用人单位需向劳动者支付停工留薪期工资与病假工资的差额，但是并不能倒推出用人单位需向劳动者支付经济补偿金。另外，如果劳动者向用人单位发出解除通知的时间点，尚未到工资支付时间，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求大概率也不会得到支持。

    综上所述，劳动者要适用《劳动合同法》第三十八条第二款提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，必须依据该规定向用人单位正式提出解除劳动合同，用人单位拖欠的必须是劳动报酬，提出解除前已经向单位主张过拖欠的劳动报酬，提出解除时必须已经到支付劳动报酬的时间。

相关法律：

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。