律师观点分析
上诉人江苏XX公司（下称“XX公司”）因与被上诉人汤XX地面施工损害责任纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组织合议庭，开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人黄XX、李XX以及被上诉人汤XX及其委托诉讼代理人黄XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初4285号民事判决，依法改判上诉人向被上诉人支付22，262.98元；2.二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院未查明本案事故真正原因，应予纠正。事故发生的真正原因是汤XX本人假想同向行驶的后方车辆欲超其三轮车，在避让过程中因操作不当而翻车受伤。而一审法院认定事故的原因仅仅在于上诉人XX公司未设置安全警示标志，没有查明汤XX是因其操作不当，观察力而翻车受伤。2.本案应属于道路交通事故，应适用过错责任原则。本案事故发生的原因不符合地面施工致人损害的民事责任的中必要的因果关系的要件，XX公司是否设置安全警示标志和采取防护措施不是造成汤XX受伤的直接的原因。3.一审法院适用法律错误，进而划分承担责任比例错误，应予改判。汤XX对本次事故发生有重大过错责任。本次交通事故的责任比例划分应参照《中华人民共和国交通安全法》实施办法第52条第（一）项“机动车负事故主要的责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定进行判决。一审法院未查明事故真正原因，且又不采信事故认定书认定的责任划分，在汤XX自愿承担30%责任的情况下仅适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十三条第二款之规定就判决上诉人XX公司承担70%的责任，汤XX承担30%的责任实属适用法律错误，加重了上诉人XX公司的责任负担。
被上诉人汤XX辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
汤XX向一审法院起诉请求：1.由XX公司赔偿汤XX住院医疗费31,448.45元、住院伙食补助费880元（40元/天×22天）、营养费880元（40元/天×22天）、护理费3450元（150元/天×23天）、误工费11,419.20元（四川省XX农、林、牧、渔业平均工资40,087元÷365天×事发至定残前一日104天）、交通费800元、残疾赔偿金44,812元（2016年四川农村居民人均可支配收入11,203元×20年×20%）、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费1000元。在一审审理过程中，汤XX增加请求门诊费1175.98元及鉴定中的交通费360元，住院伙食补助费调整为1320元（60元/天×22天）。法院如判决，汤XX坚持XX公司全责，但汤XX体谅XX公司主观恶意不大，自愿负担30%的费用；2.XX公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年7月25日，XX公司在岳池县九龙镇赵家河村6组朱启华家门前公路上埋设天然气管道，未设置明显的安全警示标志和采取防护措施。当日20时30分，汤XX驾驶的电动三轮车驶入施工路段后侧翻，造成汤XX受伤及车辆受损的道路交通事故。
2017年10月26日，岳池县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认为汤XX观察不力，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条关于“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定”之规定，其行为对发生事故所起的作用及过错的严重程度大；XX公司在道路上填埋天然气管道时，未经公安机关交通管理部门同意，未设置明显的安全警示标志和采取防护措施，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条关于“因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行”之规定，其行为对发生事故所起的作用及过错的严重程度小，认定汤XX、XX公司分别承担此次道路交通事故的主、次责任。
汤XX于2017年7月26日在岳池县人民医院住院治疗，于同年7月31日行“右全髋关节置换术”，于2017年8月17日出院，诊断：“1.右股骨颈头下型骨折；2.右肘部皮肤挫裂伤；3.右肩部、右大腿、右小腿皮肤擦伤”，住院22天，住院医疗费31,448.45元。汤XX住院前另花费急诊挂号费6元、急诊检查费2242.30元，住院期间及出院后门诊费1172.98元，以上住院及门诊医疗费合计34,869.73元。
2017年11月8日，四川华大司法鉴定所接受汤XX委托，作出《法医临床学鉴定意见书》（初始鉴定），鉴定认为，“复阅影像学资料提示：右股骨颈头下型骨折，股骨颈变短，干颈角变小，断端嵌插”、“汤XX具有明确的外伤史，外伤致右股骨颈头下型骨折诊断明确”、“右髋部、右小腿遗留瘢痕，右髋关节活动明显受限，右下肢负重能力减弱”、“汤XX因外伤致右股骨颈头下型骨折，经右全髋关节置换术后，目前遗留右髋关节功能障碍。因此，参照《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.5条‘四肢任一大关节行关节假体置换术后’之规定，汤XX右股骨颈头下型骨折全髋置换术后属九级伤残”。鉴定意见：汤XX右股骨颈头下型骨折全髋置换术后属九级伤残。鉴定费1000元。
2017年11月22日，汤XX经索赔无果，诉至一审法院，提出以上诉讼请求。
2017年12月6日，XX公司申请对汤XX的伤残等级进行重新鉴定。四川求实司法鉴定所接受一审法院委托，于2017年12月22日作出《法医学鉴定意见书》，认为汤XX“右股骨颈头下型骨折，右肘部皮肤挫裂伤，右肩部、右大腿、右小腿皮肤擦伤。复阅送检X片及CT片见右股骨颈头下型骨折，住院期间已行人工髋关节置换，术后复查X片见人工关节在位，经过治疗和康复，目前检查右髋部稍压痛，右下肢多处皮肤瘢痕，右髋关节活动部分受限。根据《人体损伤致残程度分级》九级5.9.65)条‘四肢任一大关节行关节假体置换术后’之规定，被鉴定人汤XX因交通事故受伤致右股骨颈骨折行人工全髋关节置换的致残程度为九级”。鉴定意见：被鉴定人汤XX因交通事故受伤致右股骨颈骨折行人工全髋关节置换的致残程度为九级。重新鉴定费1130元（其中XX公司支付1000元，汤XX支付130元）、鉴定中的交通费360元，重新鉴定费用合计1490元。
在审理过程中，各方经协商同意汤XX的交通费按500元计算。
一审法院另认定以下事实：
1.汤XX户籍登记为农村居民家庭户，其定残时为59周岁，计算残疾赔偿金的年限为20年。
2.依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人身损害赔偿解释》”）的规定，结合上诉人、被上诉人的诉辩意见，核定汤XX因本案车祸产生的费用包括医疗费34,869.73元、住院伙食补助费1320元（支持汤XX请求）、护理费3450元（支持汤XX请求）、误工费11,419.20元（支持汤XX请求）、交通费500元（协议）、残疾赔偿金44,812元（支持汤XX请求）、精神损害抚慰金6000元（酌定）、初始鉴定费1000元、重新鉴定费用1490元，共计104,860.93元。
3.事故发生后，XX公司支付急诊挂号费6元、急诊检查费2242.30元、住院医疗费中的5000元，支付汤XX生活费现金500元，支付重新鉴定费用中的1000元，以上共计8748.30元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款也规定，施工作业单位应在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施。本案中，XX公司在事发路段通行公路上埋设天然气管道时，没有设置明显标志（警示安全隐患）、采取安全措施（夜间设置照明物等足以保障他人安全），违背其应有的注意义务，致使汤XX人身受到损害，应承担侵权责任。汤XX观察不力，对损害的发生亦有过错，可以减轻XX公司的民事责任，现汤XX自愿负担30%的费用，经审查予以同意。本案属道路交通事故，但构成地面施工致害责任，故汤XX主张地面施工侵权责任法律关系，符合法律规定。公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，是认定本案事实的证据之一，但不能约束法院确认事故的赔偿责任。XX公司的相关抗辩观点，不予采纳。综上，汤XX的费用，除应由XX公司全部负担重新鉴定费用1490元外（以下详述），其余103,370.93元（104,860.93元－1490元），由XX公司赔偿70%即72,359.65元，汤XX自负30%即31,011.28元。据此，汤XX的费用104,860.93元，应由XX公司赔偿73,849.65元（1490元＋72,359.65元），汤XX自负31,011.28元。XX公司已支付8748.30元，尚应付65,101.35元。
关于鉴定及费用。汤XX有关伤残等级的初始鉴定，是其计算赔偿额从而使事故得以解决的必要程序，受害人如非因此交通事故则不会产生鉴定费损失，故初始鉴定费应属于必要的合理费用并纳入赔偿范围；诉讼中的重新鉴定未改变初始结论，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“谁主张、谁负担的原则”的规定，重新鉴定费用由申请重新鉴定人负担。
关于营养费。《人身损害赔偿解释》规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，汤XX虽然受伤，但并无加强营养的相关医疗意见和鉴定结论，该项费用不予支持，XX公司的相关抗辩意见予以采纳。
关于精神损害抚慰金。汤XX在事故中受伤致残，符合精神损害抚慰金的给付条件，应当给予适当的精神损害抚慰金，根据本案侵权人的过错程度、具体情节及后果、本地平均生活水平及司法实践，酌定为6000元。汤XX请求过高，超出部分不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏XX公司于判决生效后十日内支付汤XX65,101.35元；二、驳回汤XX的其它诉讼请求。案件受理费减半收取511元，由汤XX负担300元，江苏XX公司负担211元。
二审中，XX公司向本院提交了下列证据：1.岳池县公安局出具的询问汤XX笔录一份，拟证明汤XX在驾驶车辆时由于自身的操作不当才导致其陷入洼坑里；2.道路交通事故现场图，拟证明当时坑洼只有7厘米深，不至于导致汤XX的车辆翻车；3.道路施工照片，拟证明汤XX在事故发生前行驶时应能看到坑洼的位置，导致本次事故的发生时系其自身操作不当所致，本案应属于道路交通事故。
汤XX对上述证据质证后，认为对证据1的三性均不予认可，在询问笔录上的签名笔迹不是汤XX本人的签名，一审中并未进行质证，且询问笔录的时间是在2017年7月28日是在一审开庭前，超过了举证期间。汤XX对证据2、3未进行质证。
本案对证据进行审查、判断后，认为询问笔录及道路交通事故现场图，系公安机关依法对汤XX进行询问及现场勘查后制作的证据资料，本院对其合法性、真实性予以确认；对道路施工照片内容的真实性予以确认；但对XX公司提出本案系道路交通事故的抗辩事由因而其应免责的证明主张，本院不予支持。
二审中，汤XX向本院提交了下列证据：岳池县人民法院门诊复查票据一组，拟证明汤XX在一审判决后去医院进行复查，合计833.22元，请求二审法院作为医疗费一并处理。
XX公司对上述证据进行质证后，对证据的真实性予以认可，但认为不能区分是否是本次事故发生后产生的必要的复查费，也不同意在二审一并审查。
本院对该证据的真实性予以确认，但因XX公司对该门诊复查费提出质疑，且汤XX要求XX公司支付该门诊复查费系其在二审中新增加的诉讼请求，而XX公司亦不同意在二审中对该门诊复查费用进行审查，故汤XX可在证据充分的情形下另行主张权利。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件；机动车发生道路交通事故造成损害的，应依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。地面施工损害责任，则指在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害时，施工人应当承担的侵权责任。本案中，XX公司在事发道路上挖坑埋设天然气管道过程中，事先未征得道路主管部门、公安机关交通管理部门的同意；汤XX驾驶电动三轮车驶入XX公司没有设置明显标志和采取安全措施的施工路段后，因汤XX观察不力，致车辆侧翻入坑而使汤XX受到人身损害。虽然本次事故的发生与汤XX临危处置不当有一定关系，但事故直接原因系XX公司未在其施工路段设置明显安全警示标志和采取安全防护措施导致，因此，按照我国《侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”以及第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，本案应适用过错推定原则，依法应由XX公司侵权责任。XX公司提出的本案系交通事故的抗辩事由不能成立，且在一、二审中亦没有提供其没有过错的反证，故XX公司提出的汤XX对本次事故发生有重大过错责任的上诉意见，本院不予支持。一审法院认定本案民事责任性质为地面施工致害责任并未采信交警部门针对交通事故的责任划分正确，同时在汤XX自愿承担30%责任的前提下，判决XX公司承担70%的责任，符合法律规定。
综上所述，上诉人江苏XX公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费511元，由上诉人江苏XX公司负担。
本判决为终审判决。
黄重斌律师