律师观点分析
上诉人中XX公司乐至支公司（以下简称中XX公司）因与被上诉人杨XX、童X、童XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中XX公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判中XX公司对残疾赔偿金61454元、被抚养人生活费33426.32元、精神抚慰金5000元、营养费1875元不承担赔偿责任，合计101755.32元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定基本事实不清，法律依据不足。一、一审法院采信杨XX诉前单方委托交警部门对其伤残作出鉴定错误。中XX公司在一审过程中对杨XX的伤残等级提出异议，在举证期内申请重新鉴定，双方当事人共同委托法院选定鉴定机构，并重新作出鉴定报告，该重新鉴定程序合法，鉴定结论公平公正，法院应当依法采纳。一审判决未阐明不予采纳重新鉴定结论的理由违反法律规定。二、对杨XX单方委托的鉴定结论中XX公司并未认可，对“预调解方案”未加盖公章，杨XX也未予认可，且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零七条“……当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，……”的规定，一审法院以一份未经各方当事人确认的拟稿作为判决的依据违反法律规定。
杨XX答辩称：四川西南司法鉴定中心的鉴定结论是交警部门委托鉴定的，并不是杨XX自己单方委托的，符合法律规定合法有效，应作为本案证据使用；中XX公司没有提出任何足以反驳的证据申请重新鉴定明显不符合启动重新鉴定的法定程序，重新鉴定意见无效，不能作为本案证据使用。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉维持原判。
童X、童XX口头答辩称：对一审判决没有意见，请求法院依法判决。
杨XX向一审法院起诉请求：1、判令被告童X、童XX赔偿原告复查费6749.50元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1380元、营养费4080元、误工费37666元、护理费10800元、交通费800元、伤残赔偿金61454元、被扶养人生活费33426.32元、精神抚慰金5000元、鉴定费2600元、财产损失2000元，共计173955.82元；2、判令被告中XX公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2017年12月7日，被告童X驾驶川Ｍ×××××号小型轿车从乐至县高XX方向往乐至县城行驶，17时49分行驶至G318线2355KM处时，因对前方道路情况观察估计不足，与同向停止在前的原告杨XX驾驶的电动三轮车相撞，造成两车受损，原告杨XX受伤的交通事故。2017年12月28日乐至县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：被告童X违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，依据《中华人民共和国道路交通法实施条例》第九十一条之规定，被告童X承担此事故的全部责任，原告杨XX不承担此事故责任。原告受伤后，于2017年12月7日至2018年1月22日在乐至县人民医院住院治疗（47天），共用去医疗费42116.82元（被告童X垫付32116.82元，保险公司垫付10000元）。医院出院病情证明书记载：出院诊断：1、左胫腓骨开放性骨折；2、左侧气胸；3、创伤性湿肺；4、全身多处软组织挫伤；5、早孕。2018年1月2日在妇产科行无痛人流术。出院医嘱及建议：1、注意休息，加强营养，禁下地完全负重活动，可扶拐下地活动，具体负重时间视复查×片情况而定，门诊随访；2、复查×片，出院后1.2.3.6.9.12月每月一次×片；3、适当功能锻炼，待骨折愈合后来我院取出内固定；4、若有不适，立即就医。原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期，经四川西南司法鉴定中心鉴定，2018年9月28日鉴定机构作出鉴定意见：杨XX的伤残等级评定为十级；误工期评定为150-180日、护理期评定为60-90日、营养期评定为60-90日。四川西南司法鉴定中心于2018年10月22日对杨XX后续治疗费作出鉴定意见：杨XX后续治疗费约需8000元。原告支付鉴定费2600元。
另查明，被告童XX系川Ｍ×××××号小型轿车登记车主，该车在被告中XX公司投保机动车强制保险、商业三者险限额100万元和不计免赔险。诉讼中，被告中XX公司申请对原告杨XX的伤残等级重新进行鉴定，一审法院依法委托四川福森特司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年5月27日作出鉴定结论为：杨XX之损伤未构成伤残。另查明，被告童X在原告住院期间，支付了原告费用3550元，原告住院期间由原告雇请护理人员，支付护理费6825元。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于原告杨XX损失费用认定：1、原告住院期间医疗费42116.82元（被告童X垫付32116.82元，保险公司垫付10000元），有医院医疗费发票证实，予以确认，原告另提供出院后在医院复查治疗费计3414.80元，在药店购药费计3113.4元，原告在药店购药费不能证明为其治疗，不予认可。原告医疗费认定为45531.62元，其中被告中XX公司在要求扣减18％非医保费用计8195.69元（45531.62×18％），被告童X无异议，予以确认；2、原告根据住院46天和鉴定结论：误工期评定为150-180日、护理期评定为60-90日、营养期评定为60-90日。主张营养费4080元（30元/天×136天）、误工费37666元（5000元÷30天×226天）、护理费10800元（120元×90天）；确认原告误工期为165日、护理期为75日、营养期为75日，营养费1875元（25元/天×75天）、护理费6000元（80元/天×75天）、误工费13200元（80元/天×165天）；3、原告主张住院伙食补助费1380元（30元/天×46天），予以确认；4、原告依据鉴定结论主张后续治疗费8000元，有鉴定结论，予以确认；5、原告主张交通费800元，被告无异议，予以确认；6、原告根据鉴定结论为十级伤残，同时提供了结婚证、门市租赁协议、个体营业执照等证据，证明原告在城镇居住从业和原告鉴定结论出来后，与被告保险公司预调解方案，证明被告认可了原告伤残等级的事实，原告主张伤残赔偿金61454元（30727元×20年×10％），被告以原告的伤经重新鉴定，不构成伤残为由，对原告提供证据不予质证。对预调解方案认为双方未达成协议，未签字确认，没有效力，不同意原告该项主张。一审认为，原告的伤在治疗终结的当时由交警部门委托作伤残鉴定，不违反法律规定；经有资质的鉴定机构对原告的伤评定为十级伤残，当时被告中XX公司对该鉴定结论予以认可，该鉴定结论具有客观性、关联性的特征，能够证实原告的伤经治疗结终后构成十级伤残的事实，故对该鉴定结论予以采信，对原告主张的其伤在治疗终结的当时构成十级伤残的事实予以确认。诉讼中被告中XX公司申请对原告的伤残重新进行鉴定，距第一次鉴定七个月后，鉴定机构作出“余伤不构成伤残”的鉴定结论，该鉴定结论达不到被告中XX公司主张的“原告的伤在治疗终结的当时不构成伤残”的证明目的，对该证据不予采用。对原告主张的伤残赔偿金61454元予以支持；7、被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告杨XX现有其母罗XX（生于1954年12月24日），长子万XX（生于2008年10月24日）、次子万XX（生于2016年9月19日）。原告主张万XX被扶养人生活费（21991元×8年×0.1÷2）、万XX被扶养人生活费（21991元×16年×0.1÷2）、其母罗XX被扶养人生活费（21991元×16年×0.1÷5），共计33426.32元，其主张符合法律规定，予以确认。8、原告主张精神抚慰金5000元。原告伤残为十级，鉴于原告受伤治疗中做人流手术，给原告精神造成极大伤害，原告主张精神抚慰金5000元，予以确认；9、原告主张鉴定费2600元，有鉴定结论和发票证实，予以确认；10、原告主张财产损失2000元，未提供相关证据，不予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十ー条、第ニ十ニ条、第ニ十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条之规定，遂判决：一、由被告中XX公司乐至支公司在本判决生效后十日内在机动车强制保险范围内赔偿原告杨XX医疗费10000元、伤残赔偿金61454元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费33426.32元、护理费6000元、误工费为3319.68元，合计119200元；二、由被告在本判决生效后十日内在机动车三者商业险范围内赔偿原告杨XX医疗费27335.93元（45531.62元-10000元-8195.69元）、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1380元、营养费1875元、误工费9880.32元（13200元-3319.68元）、鉴定费2600元、交通费800元，合计51871.25元；三、由被告童X在本判决生效后十日内赔偿原告医疗费费8195.69元（445531.62元×18％）；四、上列一、二、三项共计179266.94元，扣除被告中XX公司乐至支公司已垫付医疗费10000元，被告童X支付的医疗费32116.82元，住院期间护理费3680元（46天×80元）、其他费用3550元，实际由被告中XX公司乐至支公司给付原告杨XX赔偿款129920.12元，由被告中XX公司乐至支公司支付被告童X垫付款31151.13元；五、驳回原告杨XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，适用简易程序审理收取1890元由被告童X负担。
二审中各方当事人均无新证据提交。
二审查明，一审法院启动重新鉴定时，对提交鉴定使用的交通事故责任认定书、乐至县人民医院对杨XX拍摄的DR片和CT片没有进行举证质证，送鉴定时未移送既往鉴定文书。四川福森特司法鉴定所鉴定分析说明意见中结论为“余伤达不到评残标准”，鉴定意见结论为“被鉴定人杨XX之损伤未构成伤残”。另查明，杨XX左胫骨、左腓骨内固定物至今尚未取出。其余事实与一审认定事实一致。
本案争议焦点：杨XX的损伤是否构成伤残。
本院认为，根据一审证据、庭审笔录以及二审当事人陈述，各方当事人对杨XX受伤经过以及交警部门责任认定均无异议，本院予以确认。杨XX因交通事故造成的损失依法应由侵权人予以赔偿。
关于杨XX的损伤是否构成伤残问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”的规定，对于当事人一方提交的鉴定意见书，人民法院需要按照证据规则第二十九条载明的七项内容进行审查，审查其是否具符合证据的三性，且对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，杨XX受伤治疗出院后8个月，由乐至县公安局交通警察大队作为委托人，委托有鉴定资质的四川西南司法鉴定中心作出杨XX构成十级伤残以及需要后续治疗费8000元的鉴定意见，该鉴定程序合法，有明确的委托单位、委托鉴定内容、委托鉴定材料、鉴定依据及使用的科学技术手段、鉴定过程及鉴定人资格说明、鉴定结论、鉴定人员签名及鉴定机构签名盖章，符合证据的三性，应当作为本案认定事实的依据，一审法院采信该鉴定意见正确。一审诉讼中，中XX公司对该鉴定意见不服，未提供任何证据予以反驳且距离杨XX受伤已经17个月的情况下，申请重新鉴定。根据《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第十条“移送鉴定时应当移交以下材料：……（二）经过法庭质证认定的相关证据材料；（三）既往鉴定文书；……”的规定，一审法院同意启动重新鉴定在移送相关鉴定资料时，对交通事故责任认定书、杨XX就医所拍摄DR、CT照片未经当事人质证认定，且未移送既往鉴定文书，违反法定程序，故一审法院委托四川福森特司法鉴定所作出“杨XX之损伤未构成伤残”的鉴定意见不符合证据的三性，依法不予采信。综上，一审法院未予采信重新鉴定意见并无不当。中XX公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，中XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2335元，由上诉人中XX公司乐至支公司负担。
本判决为终审判决。
黄重斌律师