无形的赌场

  ——新型网络开设赌场罪辩护

受上世纪港台电影的影响，赌场在笔者脑海里应该是一个声色犬马、纸醉金迷之地。有人妄图在此翻身，有人却在此赔上身家性命。富贵乡，名利场，到头来都为他人做嫁衣裳。

基本案情

2019年9月，浙江某市公安局网安大队在工作中发现，有人通过扫描自动售货机上的二维码进入“嗨购”购物，以下注方式进行赌博活动。随后，公安机关很快控制了邬某、刘某和程某。

经调查发现，邬某、刘某、程某等人在该地各处超市、小店门口放置自动售货机。该售货机贴有二维码，客人可以通过扫描二维码进入“嗨购”网页。该网页还具备抽奖功能，参与者可以用较小的金额参与抽奖，获得较大的利润。售货机的后台操纵者，可以在后台设置赔率。三人控制的自动售货机，获利多达十多万元。

定罪沿革

开设赌场罪所保护的法益，是社会勤劳致富的善良风俗。本罪要求行为人以营利为目的提供赌博活动场所，支配赌博行为的行为。用自动售货机抽奖定开设赌场罪，属近年来出现的新型犯罪手段，浙江省是此类案件的高发区。

所谓抽奖，参与者用手机扫描自动售货机机身所贴二维码，登陆指定网页后支付小额货币获得抽奖机会，若中奖可获得相应货币奖励。平台的控制者，可以在设置赔率，控制中奖的概率并从中获利，符合《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于开设赌场的性质认定。

自动售货机是否符合赌博机的性质？答案是否定的。但为何司法判例中，将利用自动售货机实施抽奖行为认定为开设赌场罪。笔者认为，其本质就是网络赌博，用于抽奖网络平台才是本罪的赌场，而不是自动售货机本身。

辩护过程

2019年9月17日，侦查机关以开设赌场罪立案。2020年4月28日，程某被侦查机关取保候审。在案件的审查起诉阶段，辩护人接手程某做辩护工作。因此，程某是否具有管理赌场的行为是本案的争议焦点。程某在其中的工作，就是帮助邬某、刘某的自动售货机配货，期间可以获得固定的劳动报酬。

本案的自动售货机有两个功能，自动售货与抽奖。程某负责通过手机APP为自动售货机上货。自动售货机被货物售完后，程某通过手机APP操作将相应货物补齐，并负责与自动售货机所在地超市结算，将售货机的运行状况报至邬某处。其帮助管理自动售货机，并未涉及抽奖平台的运营。

辩护人认为，从全案来看，侦查机关在起诉意见中陈述涉案金额有十多万元，但经过两次补充侦查，均无相应的证据证实。抽奖平台虽有涉赌嫌疑，但无实际赌资不能证明本案社会危害性。同时，公诉机关应注意区分自动售货机的售货和抽奖功能。从案件表面看，程某看似在负责自动售货机的日常打理，但需透过现象看本质，本案真正具有赌博性质的是通过贴于自动售货机机身二维码登陆的抽奖平台。程某平时配货工作不需要接触后台，也不参与抽奖平台获利分配。因此，在客观上程某不存在管理赌场的行为，不具有开设赌场罪的主观故意，应当不做犯罪处理。

结局与惊喜

辩护人于2020年10月递交审查起诉阶段的《辩护意见书》，该案历经两次退回补充侦查，公诉机关采纳辩护人无罪辩护的意见，最终将程某涉案部分退回侦查机关处理。这里头有个插曲，辩护人在跟公诉人沟通辩护意见的时候，遇到了难啃的骨头。公诉人始终固执己见，对律师的辩护意见有些傲慢，表示其自身能做好对案件的把握，无须辩护人多次重复。辩护人在当时受此遭遇，自然有些郁闷，但最终能为程某争得一个较好的结果，对此也就释然了。

该案程某并未被羁押，也给公诉机关处理案件创造一个宽松的环境。本案发案于2019年7月份，对各被告人采取刑事强制措施在2020年4月份。2020年初，新冠疫情在全国各地蔓延，甚至监管场所都出现了疫情感染。全国对疫情红色警戒的情况下，监管场所对新入所人员做了严格的限制。侦查机关在不影响办案进度的前提下，在这段时间多数对嫌疑人采取较为宽松的管理方式，采用取保候审强制措施。程某正好赶上这波宽松期，在整个侦办过程中未被羁押。多数轻微案件最后的有罪处理，也跟受到羁押期长有关系，疫情的严格限制，反而让公诉人能更加理性思考，查清案件事实，给被告人一个公平公正的结果。

后记

那日抽空去拜访一位长辈，在座的一位朋友与笔者聊起刑事辩护，他所表达的观点就是社会对刑辩律师的误解。其认为辩护只是走程序而已，对于案件事实不能发生任何改变，刑辩律师形同行骗。笔者听后并未与之争辩，仅一笑带过。

刑事辩护是一个透过现象看本质的过程。论证犯罪构成，探讨法律适用，均在认清案件本质的基础上进行。如看不破表象，没有好的辩护论述，如同隔靴抓痒。正如周光权教授所说，要用最后的理论起到四两拨千斤的作用。这也是笔者要做案件笔记的原因，分享案件辩护思考的过程，与同行共勉。